I artikel 143 CPC stadgas det rättsliga institutet mesures d’instruction (sv. utredande åtgärder). Artikeln stadgar att alla de bevisfakta i anslutning till de rättsfakta som åberopats av part vilka den slutliga domaren är beroende av kan, antingen på parts eller domarens initiativ, vara föremål för en utredande åtgärd. Detta rättsinstitut medför att domaren har möjlighet att under vissa förutsättningar ta över kontrollen av processens materiella innehåll.297 Detta sker antingen under l’instruction-fasen eller under les débats och kan antingen ske på begäran av part eller av domaren ex officio. I vidare framställning kommer fokus i huvudsak ligga de fall då domaren vidtar dessa typer av åtgärder ex officio.
Grundprinciperna rörande domarens neutralitet och passivitet i processen börjar alltmer frångås i fransk rätt.298 Från den ursprungliga franska domaren vars verksamhet präglades av neutralitet och passivitet börjar alltmer den franska domaren att bli en aktiv och interventionistisk domare. Bland annat genom att kontrollen över bevisningen inte längre ligger helt och hållet i parternas händer. Vid den stora lagreformen 1976 frångick lagstiftaren den ursprungliga liberala ackusatoriska processen och införde istället ett en process med både ackusatoriska och inkvisitoriska inslag.299 Det är svårt att konkret definiera en exakt palett av åtgärder som domaren kan vidta ex officio. Utgångspunkten i detta sammanhang är artikel 9 CPC som anger att parterna som är ansvariga för bevisningen och artikel 10 CPC som anger att domaren kan vidta alla nödvändiga utredande åtgärder. I praxis har dock fastslagits att en domare inte får ta över parters skyldighet att inhämta bevisning.300 Dessa två intressen framstår som tydligt motstående varandra och relationen mellan dessa två vilket kommer behandlas vidare i detta kapitel.
Artikel 144 CPC stadgar att en utredande åtgärd ska genomföras från den tidpunkt, oaktat vilka omständigheter som föreligger, då domaren inte har ”tillräckligt” med underlag för att kunna döma i den aktuella tvisten. 301 Detta i kombination med att domaren måste anse åtgärden vara nödvändig för processens fortskridande. Det anses
297 Lacroix-Andrivet. Mesures d’instruction – droit interne, s. 1183 f. (342.11).
298 Scaboro. Les conventions relatives à la prevue, s. 149 (333).
299 Oudin. Evidence in civil law, s. 2.
300 Jfr. 1 civ. 23 oktober. 2013, ref: 10–28.620; 1 civ. 12 februari 2014, ref: 12–27.033.
301 Lacroix-Andrivet. Mesures d’instruction – droit interne, s. 1184 (432.12).
50
inom fransk rätt utgöra deni de justice att vägra döma på grund av ett otillräckligt underlag.302 En domare kan alltså självmant vidta åtgärder för att producera bevisning trots principen i artikel 9 CPC om parternas ansvar för denna.
Artikel 145 CPC är ett institut som kallas för utredande åtgärder in futurum. Detta kan jämföras vid olika former av interimistiska åtgärder inom svensk rätt. Detta kommer inte beröras närmre i denna uppsats men kort kan nämnas att de utredande åtgärder som domaren kan vidta under processen även kan vidtas före processen för att säkra eller skapa sådan bevisning som anses nödvändig för tvistens lösning som annars riskerar att gå förlorad.
Utgångspunkten i artikel 144 CPC kompletteras av artikel 146.1 i CPC som anger att en åtgärd enligt artikel 144 CPC endast kan tillämpas i anslutning till ett rättsfaktum om part saknar bevisning i sådan utsträckning att parten inte i tillräckligt tillfredsställande mån kan bevisa sitt påstående.303 Domaren får under dessa förutsättningar begära av parterna att själva komplettera sin bevisning eller kan själv vidta olika åtgärder för att avhjälpa bristerna. Domaren har en helt och hållet självständig befogenhet att bedöma vilka åtgärder som ska vidtas och huruvida dessa är lämpliga.304 Det föreligger dock en skyldighet för domaren att innan han eller hon begär en sådan åtgärd gör en utvärdering av åtgärdens nödvändighet med hänsyn till tidsutdräkten och kostnaden som åtgärden medför.305 Åtgärden ska alltså anses vara proportionerlig i relation till dess processuella konsekvenser för parterna.
Det finns ett undantagsfall där domarens befogenhet att vidta en utredande åtgärd begränsas eller helt förbjuds. Enligt artikel 146.2 CPC är domaren förbjuden att vidta en utredande åtgärd om det sker i syfte att stärka en av parternas bevisning på grund brist eller bristfällighet av denna part (fr. carence).306 Inom fransk litteratur och praxis fastställs att det bakomliggande syftet med institutet utredande åtgärder är att underlätta domarens verksamhet – inte parternas processföring.307 Institutet är inte avsett att vara ett verktyg
302 2 civ. 21 januari 1993, ref. 92-60.610. Se även artikel 4 CC.
303 Artikel 146.1 lyder: ”En utredande åtgärd kan inte begäras för att utreda ett rättsfaktum förutom i fall då parten inte har tillräckliga element (bevis) för att styrka faktumet”.
304 1 civ. 8 maj 1974, ref. 72-14.787.
305 Jfr. artikel 147 CPC.
306 1 civ. 4 november 1982, ref. 81–15.814. Artikel 146.2 CPC lyder: Inte under några omständigheter kan en utredande åtgärd begäras med avsikt att kompensera en parts brister i sin (en parts bristande) bevisföring”.
307 Se bland annat Com. 16 juli 1964.
51
för parterna att kunna eftersöka bevisning under processens gång.308 Institutet får inte heller användas för att avhjälpa otillräckligheter i parts bevisföring om part underlåtit att för domaren presentera bevisning som han eller hon hade till hands eller hade kunnat få tag i vid processens begynnelse. I ett sådant sammanhang får en åtgärd enbart vidtas i fall då det förelegat ett materiellt eller juridiskt hinder för part att få tag i bevisningen.309 Det kan antas att detta grundas på processekonomisk hänsyn samt på kompetensfördelningen mellan processens parter och att domstolen inte bör blanda sig i parternas grundläggande ansvar för bevisningen.
Vidare ska begreppet carence (sv. brist, otillräcklighet) i dess kontext i artikel 146.2 CPC likställas med fel enligt fransk praxis.310 Det innebär att förbudet endast gäller i situationer då en åtgärd begärs och obalansen grundas i att parts brist på bevis grundas på eget fel eller egen underlåtenhet. Bestämmelsen ska därför förstås som att en otillräcklighet i parts bevisföring som inte grundas i parts underlåtenhet inte utgör skäl för att en domare enligt artikel 146.2 CPC kan vägra att vidta en sådan åtgärd. I fransk praxis har utredande åtgärder nekats av domaren i bland annat mål om bristande rättskapacitet hos en testator samt klander av ett äktenskapsförord med hänvisning till att parterna hade själva möjlighet att utan domstolens hjälp producera bevisning som styrkte deras talan.311 I bägge mål har domstolen anfört att det inte har förelegat något hinder för parterna att själva ta fram den för talan nödvändiga bevisningen. Av det ovan anförda kan konstateras att domaren som utgångspunkt alltid har en möjlighet att begära en utredande åtgärd, med följande undantag: (1) om bevisbristen kan härledas till parts felande handlande eller underlåtenhet, (2) om part inte anses ”sakna” bevisning enligt artikel 146.1 CPC eller (3) om domaren anser sig ha ”tillräckligt” underlag för att kunna döma enligt artikel 144 CPC.
Vid en analys av dessa processledande åtgärder uppstår en del intressanta frågor.
Reglerna i artikel 143–146 CPC samspelar med huvudreglerna i artikel 6, 8, 9, 10 och 13 CPC, vilka är reglerna om parternas ansvar för yrkanden, åberopande av rättsfaktum och bevisfaktum (artiklarna 6 och 9) samt att domaren får begära klargöranden, förklaringar och utredande åtgärder (artiklarna 8, 10 och 13). Till en början presenteras en rad garanter
308 Com. 16 juli 1964.
309 Daigre. La production forcée de pièces dans le procès civil, s. 167 f.
310 Le Masson. La recherche de la verité dans le procés civile, s. 23 f.
311 1 Civ. 2 mars 2004, ref: 02-15.211; 1 Civ. 10 maj 1995, ref: 93-15.910.
52
för det dispositiva och ackusatoriska förfarandet, samtidigt som domaren ges en vid befogenhet att bedriva materiell processledning. Nyckelorden i sammanhanget finner vi i begreppen ”tillräckligt” i artikel 144 CPC och ”saknar” i artikel 146.1 CPC. I fall (3), det vill säga vid tillämpning av begreppet ”tillräckligt”, åsyftas de fall då domaren kan vidta ex officio utredande åtgärder om han eller hon saknar tillräckligt material för att kunna döma. I fall (2), där rekvisitet är ”saknar”, avses de fall då en part själv åberopar en utredande åtgärd. I fråga om artikel 144 CPC (”tillräckligt”) lär det röra sig om en garant för domaren, och i förlängningen samhället, att kunna upprätthålla en miniminivå av subjektiv materiell sanning i domsluten. Om de dispositiva och ackusatoriska principerna skulle upprätthållas dogmatiskt skulle tvister kunna rendera i domslut som för det franska rättssamhället skulle anses vara oacceptabla. Denna idé om att det fortfarande ska vara en lägstanivå stöds av artikel 147 CPC som anger att en utredande åtgärd ska begränsa åtgärden till vad som är tillräckligt för att lösa tvisten samt att den ska vara så enkel och billig som möjligt. I fråga om artikel 146.1 CPC borde denna motiveras av parternas dispositionsintresse.
En intressant fråga blir härefter var gränsen går för när part ska anses (2) sakna bevisning eller när domaren (3) anses ha tillräckligt underlag. Med tanke på att domarens befogenhet helt och hållet baseras på en egen självständig bedömning av domaren och då domaren är skyldig att döma oavsett bevisläge lär gränsen för vad som anses vara tillräcklig bevisning kunna bli tämligen hög. Detta borde i sin tur innebära att olika utredande åtgärder kan vidtas så länge en domare inte känner sig säker på sin lösning av tvistefrågorna. En domares osäkerhet om huruvida ett underlag är tillräckligt eller ej lär berättiga en åtgärd vilken i realiteten på ett betydande sätt överstiger den teoretiska gränsen för när en åtgärd kan vidtas eller inte. I de fall då det råder en osäkerhet huruvida bevisningen är tillräcklig lär i de flesta fall domare för säkerhets skull vidta åtgärder och vilka kommer anses berättigade. Dessutom lär frågan om vad som är tillräckligt i det enskilda fallet i praktiken vara i stor mån beroende på domarens egen kunskap inom det aktuella rättsområdet. Med tanke på domarens självständiga beslutanderätt om processledande åtgärder och domarens självständiga utvärdering av de utredande åtgärderna tillsammans med de begränsade möjligheterna för part att överklaga en utredande åtgärd (se avsnitt 6.4.5.5), har domaren en ytterst stor självständighet i valet av processledande åtgärder och utformningen av dessa. Likt diskussionen i svensk rätt rörande materiell processledning lär erfarenhet och ett gott handlag krävas för att veta var
53
gränsen går. Förekomsten av denna typ av bevisproduktion från rättens sida blir mer och mer vanligt förekommande i franska civilmål.312 Framförallt av bekvämlighet men även som en trygghet för domaren att kunna avgöra en tvist med ett underlag han eller hon är bekväm med.313
Domaren har som tidigare angetts till följd av den franska lagstiftningens utformning en stor möjlighet att hämta in ny bevisning i processen. Parterna har dessutom inget lagligt stöd för att begära att domaren enbart dömer på den av parterna åberopade bevisningen utan domaren är i enlighet med artikel 7.1 CPC helt fri att döma på det som är i le débat.314 Principen i artikel 7 CPC grundas på kontradiktionsprincipen och har inte för avsikt att reglera parternas dispositiva process.315 Endast i fallet då domaren har grundat sin dom på för parterna icke presenterad bevisning kan sådant bevis inte läggas till grund för en dom.316 I annat fall är domaren helt fri att inom lagens ramar själv införa bevisning i processen.317 Vidare får inte en instruktion att producera bevis gå utöver vad som är nödvändigt för att lösa den aktuella tvisten, med hänsyn till hur omständligt och kostsamt inhämtandet är.318 Slutligen har domaren befogenhet enligt artikel 148 CPC att vidta andra nödvändiga åtgärder i anslutning till en utredande åtgärd som krävs för att producera den önskade bevisningen.319
De gemensamma huvudreglerna för samtliga utredande åtgärder, vilka kommer redovisas för nedan, finns i artikel 155 till 174 CPC.320 I korthet anger dessa att domaren får utöva sina åtgärder på den plats som anses lämplig samt att parterna är skyldiga att underlätta utförandet av dessa. Dessa regler är av formell natur varför de inte närmre kommer beaktas i denna uppsats.
Sammanfattningsvis har domaren rätt att ex officio vidta utredande åtgärder antingen om domaren själv inte anser sig ha tillräckligt med underlag för en dom enligt artikel 144 CPC eller när parten själv inte i tillfredsställande mån kan bevisa sin talan enligt artikel
312 Lacroix-Andrivet. Mesures d’instruction – droit interne, s. 1184 (342.12).
313 A.a. s. 1184 (342.12).
314 Le Masson. La recherche de la verité dans le procés civile, s. 28.
315 Cour de cassation, 2010. ”Le droit de savoir” s. 174. Se även: 1 Civ. 23 januari 2008, ref: 06–22.017.
316 A.a. s. 174.
317 A.a. s. 174.
318 Lacroix-Andrivet. Mesures d’instruction – droit interne, s. 1184 (342.12). Rekvisitets franska lydelse:
”le plus simple et le moins onéreux”.
319 Artikel 148 CPC lyder: ” Domaren får förena flera utredande åtgärder. Han kan, när som och även under utförandet, bestämma att förena alla andra nödvändiga åtgärder med dem som redan har begärts”.
320 Lacroix-Andrivet. Mesures d’instruction – droit interne, s. 1186 (342.50).
54
146.1 CPC. Undantaget är om parten själv är att beskylla för denna brist på bevisning.
Med tanke på den franska uppfattningen i fråga om deni de justice samt att begreppet
”tillräckligt” är relativt luddigt formulerat har domstolen i fall av brist på underlag möjlighet att med stor självständighet producera bevisning åt parterna i tvisten.
Det finns fyra former av utredande åtgärder som en domare kan vidta. Dessa är la verification personnelle (sv. egenhändig kontroll) la comparution personelle (sv.
partssammanträde), le declaration des tiers (sv. uppgifter från tredje man), och l’expertise (sv. expertis). Kort kan nämnas att sistnämnda inte är en åtgärd som är direkt avsedd att inhämta bevis utan huvudsakligen är till för att underlätta för domaren. Dock får utförandet av denna åtgärd i praktiken intressanta processledande verkningar av materiell och juridisk karaktär.