L’experise (sv. expertåtgärd) kan vara av tre olika slag: les constatations (konstateranden), la consultation (konsulterande) och l’expertise (expertis).334 Utgångspunkten är att domaren är helt självständig vid utförandet av dessa åtgärder. Cour
326 Lacroix-Andrivet. Mesures d’instruction – droit interne, s. 1192 f. (342.131).
327 1 civ. 21 maj 1968, ref. 66-14.244.
328 Lacroix-Andrivet. Mesures d’instruction – droit interne, s. 1193 f. (342.140 ff.).
329 A.a. s. 1193 f. (342.141 ff.).
330 Bell et al. Principles of French Law, s. 106.
331 A.a. s. 106.
332 A.a. s. 106.
333 Se artikel 214.1 CPC.
334 Redon. Mesures d’instruction confiées à un technician, p. 8.
56
de cassation har enligt praxis endast i två fall befogenhet att utöva kontroll över en vidtagen expertåtgärd.335 Ena är om domarens motivering till åtgärden i någon mening skulle anses vara motsägelsefull och andra om de vidtagna åtgärderna har motiverats med en felaktig tillämpning av gällande rätt.336 Ifall domaren inte medger en utredande åtgärd som begärts av en part är domaren skyldig att på ett tillräckligt sätt förmedla anledningen till varför åtgärden ansågs som onödig eller orimlig.337
Konstaterande och konsulterande
En domare kan begära en constatation (sv. konstaterande) för att klargöra en oklar eller oprecis omständighet.338 Av artikel 249.1 CPC framgår att domaren kan begära ett klargörande av någon detalj i tvisten, och artikel 249.2 CPC anger att ”konstateraren”
(experten) inte får förmedla någon som helst åsikt rörande sitt konstaterandes potentiella rättsverkningar. Åtgärden kan utföras av antingen en expert eller le huissier.
Le consultation (sv. konsulterande) stadgas i artikel 256 i CPC som innehåller domarens befogenhet att söka svar på frågor av rent teknisk natur som inte kräver någon utförlig utredning; denna fråga kan uppdras åt en expert att besvara.339 Skillnaden mot en konstaterande åtgärd är att ett konsulterande ska innehålla expertens uppfattning samt är av något vidare omfattning än ett konstaterande. En konstaterande kan också enligt artikel 257 i CPC begäras när domaren eller domarna under överläggningarna behöver ett snabbt klargörande av en teknisk aspekt i tvisten.340
Expertisåtgärden
Institutet l’expertise (sv. expertisåtgärd) regleras i artiklarna 232 till 284 CPC. Artikel 232 CPC stadgar att domaren har rätt att ex officio anlita en expert för att hjälpa för honom eller henne att förstå en teknisk omständighet som ligger till grund för tvisten.341 Förutsättningen för en sådan åtgärd anses vara en otillräcklig teknisk kunskap hos
335 Redon. Mesures d’instruction confiées à un technician, p. 47.
336 1 civ. 26 april 1972, ref. 71-10.554; Soc. 18 december 1978, ref. 77-40.657; 1 civ. 21 maj 1968, ref. 66-14.244; 1 civ. 24 oktober 1973, ref. 71-13.115.
337 Redon. Mesures d’instruction confiées à un technician, p. 48.
338 A.a. p. 9.
339 A.a. p. 12.
340 A.a. p. 13.
341 Lacroix-Andrivet. Mesures d’instruction – droit interne, s. 1197 f. (342.191 ff.). Artikeln lyder i sin helhet: “Domaren får uppdra åt den som han fritt väljer att klargöra genom konstateranden, genom ett konsulterande eller genom expertis en rättsfråga som kräver en teknikers kompetens”.
57
parterna och/eller hos domaren inom ett visst område.342 Det har i praxis sedan länge ansetts att det är helt upp till domarens egna bedömning att begära en utredande åtgärd.343 Det ska röra en fråga som är av komplex teknisk natur och som inte faller in under någon av de två andra alternativa, enklare åtgärderna.344 Expertbevisning kan inte anföras av parterna i fransk civilprocess utan det är en uppgift för domstolen.345 Detta grundas i en misstro mot huruvida ett expertutlåtande från part (partssakkunnig) kan vara tillförlitligt och oberoende från uppdragande part.346
Utgångspunkten för en expertisåtgärd enligt artikel 263 CPC är att en expertisåtgärd inte kan begäras förrän ett konstaterande eller ett konsulterande inte räcker för att ge domaren klarhet i den aktuella frågan.347 Detta, tillsammans med anledningen för varför expertisåtgärden i sig är nödvändig, måste motiveras skriftligen av domaren.348 Som tidigare nämnts i avsnitt 6.4 kan en åtgärd under vissa omständigheter inte vidtas för att balansera upp ena partens brist på bevis. Då en part själv begär sådan åtgärd kan ett avslag på begäran inte endast motiveras av att parten har tillräcklig bevisning. Domaren är även tvungen att motivera varför en sådan åtgärd skulle strida mot de lagstadgande principerna i fråga om utredande åtgärder eller hur åtgärden skulle i strid med lag balansera upp en parts underlåtenhet att producera bevisning i strid med bestämmelsen i artikel 146.2 CPC.349
Även valet av vem domaren anlitar som expert är en fråga som är reserverad domaren.350 Med undantag för vissa fall då lagen kräver att en expert har en viss dokumenterad fackkunskap, samt grundförutsättningen att experten i fråga måste äga rättskapacitet, är domaren helt fri att uppdra vem som helst som domaren själv anser lämplig att utföra uppdraget.351 Inom fransk straffprocess krävs att experterna genomgår ett inskrivningsförfarande till en lista bland vilka domaren sedan kan välja mellan.352 Inom civilprocessen finns samma system men domaren är inte skyldig att välja från
342 Chapelle. L’expertise civile à l’épreuve des droits fondamentaux, s. 77 (92).
343 Redon. Mesures d’instruction confiées à un technician, p. 45.
344 A.a. p. 12.
345 Bell et al. Principles of French Law, s. 103.
346 Chapelle. L’expertise civile à l’épreuve des droits fondamentaux, s. 37 f. (38).
347 Redon. Mesures d’instruction confiées à un technicien, p. 54.
348 A.a. p. 347.
349 A.a. p. 348. Se även 1 Civ. 22 januari 2014, ref: 13-12.630.
350 A.a. p. 57 f.
351 2 civ. 4 december 1953.; 2 civ. 20 februari 1964.
352 Redon. Mesures d’instruction confiées à un technician, p. 58.
58
listan353. Vidare kan domaren uppdra åt både fysiska samt juridiska personer att agera som vittnen för ena partens sak. Om juridiska personer ska vittna sluts med bolaget ett avtal med domaren vilket anger de personer som för den juridiska personens räkning för dess talan och även att bolaget garanterar korrektheten i utförandet av expertisåtgärden.354 Gränsen för domarens valrätt går vid de som anses inkapabla att agera som vittnen enligt fransk lag, vilket är omyndiga, omyndigförklarade vuxna samt personer som är dömda för vissa typer av brott.355
Experten som subjekt
Experten ska enligt artikel 237 CPC inom sin uppgift verka objektivt, självständigt och opartiskt. Bedömningen av expertens efterlevande av dessa krav sker enhälligt av domaren.356 Expertens uppdrag är noga reglerat och övervakat av domaren och experten har små möjligheter att vidta egna beslut inom ramen för sin uppgift.357 De krav på opartiskhet som ställs på domaren ställs även på experten i enlighet med artikel 6 i EKMR och Europadomstolens praxis.358
Experten har mandat enligt artikel 275.1 CPC att begära bevisning och information från parterna för att bringa klarhet i den ställda frågan. Om experten inte får in önskad bevisning, kan experten enligt artikel 275.2 CPC begära att domaren förelägger en eller båda parter att producera den specifika bevisningen.359 Domaren kan även begära att experten följer med vid en egenhändig kontroll som redogjorts för innan.360 Under hela uppdragets gång är experten skyldig att rapportera allt material till parterna som han eller hon producerar.361
Expertens rent rådgivande roll inom den franska civilprocessen kan ifrågasättas. Som tidigare nämnts är det upp till domarens diskretion att definiera expertens uppdrag.362 I
353 Redon. Mesures d’instruction confiées à un technician, p. 58.
354 A.a. p. 62.
355 A.a. p. 65 ff.
356 3 civ. 20 juni 1979, ref. 77-15.348.
357 Lacroix-Andrivet. Mesures d’instruction – droit interne, s. 1208 f. (242.272 ff).
358 Europadomstolen, Bönisch v. Österrike, 6 maj 1985, ref. nr. 8658/79, se §§ 33–35.
359 Artikel 275.2 CPC lyder: ”Vid brist hos parterna meddelar experten domaren om detta som kan begära produktion av bevisning, samt vid behov, under hot om vite, eller där det anses lämpligt, får tillåta honom att bortse från och lämna sin rapport som det är. Domstolen kan dra vilka som helst rättsliga konsekvenser från underlåtandet att kommunicera dokumenten till experten”.
360 Bell et al. Principles of French Law, s. 104.
361 Redon. Mesures d’instruction confiées à un technician, p. 245.
362 Bell et al. Principles of French Law, s. 107.
59
realiteten, även om expertens har fått i uppdrag att utvärdera en viss teknisk omständighet, innefattar ofta uppdraget en frågeställning som förutsätter att utvärderingen sker med tillämpning av juridiska koncept. Beardsley ger som exempel en expert som ska avgöra om svaranden är skyldig att utge skadestånd till följd av vårdslöshet i ett trafikskadesammanhang. För att kunna avgöra frågan måste experten komma underfund med vad som anses utgöra vårdslöshet i det aktuella juridiska sammanhanget.363 Denna fråga kommer diskuteras mer i kapitel 7.
Utförandet av åtgärden
Gränsen för expertens uppdrag dras enligt fransk litteratur mellan l’expertise och l’enquête (sv. expertis och utredning). En expertisåtgärd som delegeras till en expert kan inte innefatta förhör av parter, informationsinhämtning från tredje man eller annan utredande åtgärd från av experten utan ska utgå från expertens egen kunskap.364 Den franska rättsordningen menar att förhör av parter eller tredje män är en befogenhet reserverad domaren då det enbart är domaren som kan förhöra under ed. En experts förhör av parter eller tredje män skulle därför enbart anses utgöra information och dessa utsagor kan inte domaren beakta.365
Experten ska ges ett klart, precist och detaljerat uppdrag av domaren enligt artikel 263.4 CPC.366 Det är viktigt att domaren är tydlig, konkret och avgränsar uppdraget så mycket som möjligt. Det är även av vikt att domaren inte använder ett alltför juridiskt språk som kan ge experten utrymme för egen tolkning av sitt uppdrag eller som ger experten uppfattningen att uppdraget innefattar exempelvis ansvarsbedömningar.367 Ifall experten går utanför eller längre än vad uppdraget angivit ändrar inte detta utlåtandes tillåtlighet i domstol.368 Både de uppfattningar som kommunicerats i enlighet med uppdraget samt de som inte omfattades av uppdraget får domaren lägga till grund för sin dom.369 Om parterna protesterar vid rapportens presentation har domstolen att bortse från rapporten i sin helhet; om inte detta sker förlorar parterna sin möjlighet att i ett senare
363 Beardsley. Proof of Fact in French Civil Procedure, s. 481 f.
364 Redon. Mesures d’instruction confiées à un technician, p. 356.
365 1 civ. 13 januari 1965, ref. 63-10.253.
366 Redon. Mesures d’instruction confiées à un technician, p. 363 ff.
367 A.a. p. 366.
368 A.a. p. 254.
369 A.a. p. 254. Se även: 2 civ, 11 februari 2016, ref: 14-29.516; Com. 10 sept 2013, ref: 12-20.933; 3 Civ, 22 oktober 2015, ref: 14-19.253.
60
skede klandra att experten utrett fler omständigheter än vad han eller hon hade mandat till.370
Enligt artikel 238.3 i CPC är experten under alla omständigheter förbjuden att beröra juridiska bedömningar i sina utlåtanden.371 Om en dom baserats på en juridisk bedömning av en expert anses detta utgöra rättegångsfel och domen är per automatik ogiltig.372 Expertens roll är enligt artikel 232 CPC att genom sin expertis upplysa (fr. éclairer) domaren i den aktuella frågan. Ett utlåtande som delvis innehåller en juridisk bedömning underkänns dock inte utan kan beaktas fritt av domaren, under förutsättning att domaren inte tar fasta på den juridiska bedömningen.373 Domaren kan däremot be experten att göra bedömningen om vem av två parter som bär ansvaret för en skada, eller om det finns flera parter, vilken grad av ansvar som respektive part bär, utan att det anses utgöra en juridisk bedömning.374 Domaren kan vidare uppdra åt experten att efter- och undersöka lag, förordning eller sedvänja. Det ska tilläggas att gränsdragningen mellan tillåten åtgärd och förbjuden sådan är svår att tillämpa då rättsfakta och lagstadganden är så tätt sammankopplade och beroende av varandra.375
Åtgärdens överklagbarhet
Huvudregeln i artikel 150 CPC anger att en vidtagen utredande åtgärd inte kan överklagas förutom om stöd finns i lag. Från denna huvudregel finns det ett par undantag.376 Genom praxis har det angetts att för att överklaga krävs en allvarlig oegentlighet (fr. irregularité grave) som antingen strider mot en fundamental princip som omfattas av ordre public eller att det skett ett kompetensöverskridande av domaren (fr. excès de pouvoir).377
Ett av de lagstadgade undantagen från huvudregeln är artikel 272 CPC som ger möjlighet att överklaga beslutet självständigt från övriga tvistefrågor.378 En sådan
370 Chapelle. L’expertise civile à l’épreuve des droits fondamentaux, s. 93.
371 Artikel 238.3 CPC lyder: “Han får aldrig förmedla någon uppfattning om en juridisk fråga”.
372 Redon, Mesures d’instruction confiées à un technician, p. 264 f. Se även: Soc. 13 januari 1998, ref. 93-44.339 och 95-42.700.
373 A.a. p. 265.
374 A.a. p. 265.
375 Chapelle. L’expertise civile à l’épreuve des droits fondamentaux, s. 95.
376 Lacroix-Andrivet. Mesures d’instruction – droit interne, s. 1186 (342.41 ff.).
377 Se: Paris 17 jan 1989 D. 1989 Somm. 182; Soc. 23 februari 1977, ref. 75–14.506.
378 Redon. Mesures d’instruction confiées à un technician, p. 184 ff. Artikel 272 CPC lyder: ”[…] Beslutet som begär en expertisåtgärd kan överklagas självständigt från övriga tvistefrågor, (under förutsättning av ett) godkännande av den första presidenten i cour d’appel, om den är rättfärdigad av seriösa och legitima skäl”.
61
överklagan förutsätter två saker: dels att det är motiverat av en allvarlig och legitim anledning dels att det godkännas av första presidenten i Cour d’appel. Bedömning ifall överklagan ska godkännas görs självständigt av presidenten i Cour d’appel.379 Exempel på vad som kan utgöra allvarliga och legitima anledningar är om uppdraget innebär en delegation av domarens dömande makt till experten, att uppdraget utförts utan hänsyn till kontradiktionsprincipen, om den utredande åtgärden är uppenbart onödig eller om åtgärden sker i strid med artikel 146 i CPC om brist i parts bevisföring.380
Komplexa tvister med omfattande utredande åtgärder
Det finns ett par typer av tvister vilka i allt större utsträckning innehåller stora inslag av utredande åtgärder som vidtas av domaren. Ett exempel är entreprenadtvister i vilka anlitande av expert i princip har blivit oundvikligt för domaren även om det fortfarande inte är någon skyldighet.381 Denna experthjälp kan röra både rättsfakta, händelseförlopp eller skador.382 Cour de cassation uttalar i sin årsrapport från 2012 att i de fall då tvisten hänger i så stor utsträckning är beroende av expertrådgivning blir distinktionen mellan rättsfaktum och bevisfaktum porös.383
På grund av alltmer komplicerade omständigheter som omgärdar entreprenadtvister, dels på grund av den tekniska utvecklingen dels på grund av utvecklingen inom fransk byggrelaterad lagstiftning har domarens uppgift förändrats. Med hänsyn till de krav som angetts rörande domarens underlag i tvisten är vidtagande av experthjälp ofrånkomligt.384 Cour de cassation ger några exempel på sådana frågeställningar som riktas till en expert.385 Dessa frågeställningar kan vara om huvudprestationen i tvistemålet kan anses omfattas av definitionen av ”utfört arbete” enligt fransk lag och därmed om lagens rekvisit är uppfyllda, om en skada som en part åberopar kan anses vara ”uppenbar” i lagens mening eller om en åberopad defekt i en byggnad som innebär att byggnaden är obrukbar vilket därmed påkallar ersättningsansvar.386
379 2 civ. 3 april 1978, ref. 77-11934.
380 Grenoble, 4 mars 1945; Poitiers, 2 september 2003; Paris, 1 februari 1988; Paris, 23 januari 1987.
381 Cour de cassation. Rapport annuel 2012, s. 284.
382 A.a. s. 285.
383 A.a. s. 285.
384 A.a. s. 284 f.
385 A.a. s. 284 ff.
386 A.a. s. 285.
62 Sammanfattning av expertisinstitutet
Experten har att utreda den aktuella frågan i enlighet med domarens instruktioner.
Experten ska agera självständigt och opartiskt och skyldigheten att tillse att detta efterlevs ligger hos domaren som i sin tur självständigt har i uppgift att utvärdera expertens prestation. Experten får inte befatta sig med några juridiska frågor av någon typ. Som vi sett i avsnitt 6.4.5.6 kan dock expertens uppdrag, så som det är formulerat av domaren, leda till att både bevisfakta, rättsfakta och även indirekt rättsfrågor utreds av experten.
Om dessa bedömningar ingår i expertens rapport är domaren inte skyldig att bortse från expertens material utan får lägga det till grund för sin dom.
Le juge de la mise en état
JME (sv. förberedelsedomare) är en domare vars befogenheter rörande utredande åtgärder regleras i artikel 780 till 797 CPC. Denna domare är historiskt sprungen ur ett dekret från 30 oktober 1935 som införde en domare ansvarig för att övervaka processen, vars kompetens år 1965 delades upp i två separata roller varav ena blev JME.387 Detta var en åtgärd i ledet att stärka domarens roll i den franska civilprocessen och balansera upp vad lagstiftaren ansåg vara en alltför stark partsdominerad process med bristande inflytande från domstolens sida.388
Domarens uppdrag startar vid den tidpunkt då rättens president anser att tvisten behöver ytterligare förberedelse innan den kan skickas till domaren för huvudförhandling.389 Kompetensen uppstår därmed vid överföring av ärendet enligt artikel 770.1 CPC till JME. Dennas verksamhet sker under den förberedande fasen som kallas för l’instruction (se 5.4). JME har samma befogenheter till materiell processledning som en ordinarie sittande domare.390 Domarens roll är därmed att antingen på begäran av parter eller ex officio efterfråga alternativt begära bevisning från parter, och har på senare år kommit att anta på en alltmer aktiv kontroll över tvistens förberedelser.391 Domaren har även befogenhet att vidta vissa medlande åtgärder ex officio.
387 Wijffels. France: Power of Judges, s. 272 ff.
388 A.a. s. 270 f.
389 Bell et al. Principles of French Law, s. 99.
390 A.a. s. 99.
391 Se lagändringar (dekret) nr. 98–1231 av den 28 december 1998, nr. 2004–836 av den 20 augusti 2004 och nr. 2005–1678 av den 28 december 2005.
63
Domarens funktion har ett antal syften inom den franska civilprocessen. Ett syfte är att av processekonomiska skäl påskynda processen genom att ge parterna deadlines, fastställa ett tidschema för processen, förelägga parter att inge material med mera.392 En JME kan vidta två typer av sanktioner. Antingen avsluta förberedelseprocessen utan att den felande parten har fått kommunicera sina dokument med stöd av artikel 469 CPC eller på grund av båda parternas ohjälpsamhet att avbryta processen i sin helhet genom radiation (sv. strykning).393 Detta har ingen rättskraftsverkan utan parterna kan ta upp tvisten vid ett senare tillfälle.394
En JME har som tidigare nämnts en liknande, men något större, befogenhet i fråga om materiell processledning i förhållande till en vanlig domare.395 Enligt artikel 784.1 CPC kan JME ex officio höra parterna i tvisten och enligt artikel 779 p. 5 CPC ex officio vidta alla instruktiva åtgärder (under de förutsättningar som anges i artikel 155–174 CPC, se ovan).396
392 Lacroix-Andrivet. Procédure devant le tribunal de grande instance, s. 1040 (331.160 f.).
393 A.a. s. 1040 (331.161 ff.).
394 A.a. s. 1040 (331.161 ff.).
395 A.a. s. 1045 (331.191 ff.).
396 Cholet. Compétence matérielle des juridictions de droit commun, s. 143 (122.612).
64
7 Analys
Komparation
Som sammanfattning av kapitel 6 kan sägas att domaren i den franska civilprocessen har befogenheter som i flera hänseenden skiljer sig väsentligen från den svenska domaren.
Den franska domaren kan med olika medel ex officio bedriva materiell processledning till en eller båda parternas förmån. I följande avsnitt kommer jag att analysera och besvara fråga ii) som anförts i min frågeställning.