Den härledda uppehållsrättens systematik

5.3.1 Utvecklingen bidrar till ett förtydligande av huvudregel och undantag

Min tredje frågeställning för denna uppsats var hur den härledda uppehållsrätten som grundas på artikel 20 FEUF förhåller sig till härledd uppehållsrätt som har en annan rättslig grund. Som nämndes i avsnitt 4.1.3 kritiserades EU-domstolen av bland annat Van Elsuwege för att sakna ett systematiskt och förutsebart förhållningssätt till sina mål efter att de första målen angående härledd uppehållsrätt med artikel 20 FEUF som grund hade kommit.

Huvudregeln för när någon erkänns härledd uppehållsrätt är fortsatt reglerat genom rörlighetsdirektivets bestämmelser. Uppehållsrätten är därmed avsedd att ges till unionsmedborgare som utnyttjar sin fria rörlighet och deras familjemedlemmar. Möjligheten att grunda en uppehållsrätt på artikel 21 FEUF, det vill säga fördragsbestämmelsen för nyttjande av fri rörlighet, är begränsad till specifika situationer som utvecklats i praxis. För de fall som liknar omständigheterna i Zhu och

Chen kan en förälder som är underhållsskyldig få möjligheten att flytta med sitt barn

till en annan medlemsstat förutsatt att det är personen som har den faktiska vårdnaden över barnet som är unionsmedborgare. Även i sådana fall är kretsen som omfattas av en potentiell härledd uppehållsrätt relativt begränsad. Den andra situationen som artikel 21 FEUF direkt kan ge en familjemedlem rätt till härledd uppehållsrätt är när en unionsmedborgare vill återvända med sin familj till sin egen medlemsstat. Då krävs det att det finns ett existerande familjeliv för att få ta med en familjemedlem.149 Den härledda uppehållsrätten är då villkorad i förhållande till att man har haft ett familjeliv i en annan medlemsstat, vilket innebär att tillämpningsområdet är något mer begränsat än vad som följer av rörlighetsdirektivet. I rörlighetsdirektivets artikel 2 görs nämligen ingen skillnad på vilket typ av relation som finns mellan familjemedlemmarna utan det är släktskapet som bestämmer om en tredjelandsmedborgare kan räknas som en familjemedlem med rätt till härledd uppehållsrätt eller inte.

43

När det gäller utvecklingen av praxis rörande härledd uppehållsrätt som grundas på artikel 20 FEUF kan det konstaterats att den betonats till att vara ett exceptionellt undantag som endast kommer på fråga när det finns väldigt specifika omständigheter. Denna specifika situation rör när ett barn kan tvingas lämna unionen till följd av ett beslut om en familjemedlems uppehållsrätt. Den krets av personer som kan argumentera för att omfattas av rätten till härledd uppehållsrätt som diskuterades kortfattat i avsnitt 2.3 är därmed snävt begränsad. Genom Chavez-Vilchez och KA har kretsen begränsats tydligare till den som barnet är i ett tydligt känslomässigt beroendeförhållande till. Det räcker alltså inte att det finns ett ekonomiskt beroende utan det är det känslomässiga bandet mellan barn och vuxen som bedöms. Om det finns ett tydligt beroendeförhållande är det enligt EU-domstolen mer troligt att barnet kan tvingas lämna unionen om föräldern inte får stanna. Denna utveckling bidrar enligt min mening till en tydligare bild av att artikel 20 FEUF endast ska tillämpas i undantagsfall.

5.3.2 Systematiken i förhållande till nyttjande av fri rörlighet

En del av den kritik som redan beskrivits i avsnitt 4.1.3 rörde systematiken i förhållande till utnyttjande av fri rörlighet. Ett exempel som lyftes av Van Elsuwege var hur unionsrätten skulle fungera i de fall där en unionsmedborgare som inte nyttjat sin fria rörlighet plötsligt skulle göra det.150 Skulle unionsmedborgaren i så fall kunna återvända till sin medlemsstat och argumentera för att ge härledd uppehållsrätt med stöd av artikel 21 FEUF till sina familjemedlemmar? Dessa frågeställningar kan överlag sägas ha fått sig ett svar i och med den begränsade möjligheten för återvändande som fastslogs i O och B. Det räcker nämligen inte med att enbart använda sig av sin fria rörlighet utan det krävs att det funnits en genuin vilja att bo i en annan medlemsstat för att man ska anses ha haft en verkningsfull vistelse där.151 Även rättsutvecklingen rörande kraven på att ett utnyttjande av unionsrättsliga regler ska uppfylla de syften som ligger bakom regeln talar för att det idag kan vara svårt att framtvinga en situation som ger rätt till härledd uppehållsrätt med hjälp av EU-rätten när det egentligen är nationella regler som ska tillämpas på ett fall. Samtidigt verkar 150 Van Elsuwege, se not 68, s 317.

44

det finnas ett intresse i att se hur långt till exempel Zambrano-doktrinen kan dras. Denna spänning uppstår eftersom det finns nationella regler som är negativt diskriminerande, det vill säga att medlemsstatens egna medborgare har en mindre fördelaktig ställning i jämförelse med vad ditresande unionsmedborgare har.

Mitt intryck är att de senaste årens rättsutveckling på många sätt har stabiliserat rättsläget rörande härledd uppehållsrätt baserad på artikel 20 FEUF. Den kritik som lyfts tidigare angående systematiken i förhållande till fri rörlighet framstår inte som lika befogad längre. Både Chavez-Vilchez och KA är utförliga domar där det till synes framstår som att Domstolen anstränger sig för att utförligt beskriva skälen bakom dess slutsatser. Samtidigt finns det fortsatt ett behov från Domstolens sida att lämna vissa saker öppna med tanke på risken för att Domstolens legitimitet ifrågasätts. Även om det kanske inte fanns en så tydlig systematik från början kring Zambrano så har Domstolen tagit ett stort utrymme för att utveckla regelverket på ett mer dynamiskt sätt.

45