Undantag och betydelsen av formella brister i ett ärende

I detta avsnitt diskuteras möjligheten att göra undantag när det väl har etablerats att någon har rätt till härledd uppehållsrätt med stöd av Zambrano-doktrinen. Vidare analyseras även vilken betydelse det har om en myndighet avvisat ett ärende på grund av att det finns formella brister i ärendet. Har myndigheten då en skyldighet att ändå bedöma om avvisningen av ärendet innebär att en unionsmedborgare förvägras möjligheten att åtnjuta sina rättigheter som unionsmedborgare? Inledningsvis diskuteras dessa frågor utifrån Domstolens dom Rendón Marín från 2016 och därefter lyfts även vissa aspekter angående myndighetens skyldigheter utifrån KA från 2018.

4.3.1 Förhållandet till tidigare brottslighet

Intresset av att ge effekt åt unionsmedborgarskapet kan ställas mot medlemsstaternas intresse av att ha territoriell kontroll över vilka som vistas i den specifika medlemsstaten. Det sistnämnda intresset blir kanske särskilt tydligt i förhållande till att personer som inte är medborgare i en medlemsstat begår brott. Det kan till exempel utgöra skäl för att neka någon uppehållstillstånd. När det gäller uppehållsrätt får medlemsstaterna enligt rörlighetsdirektivets artikel 27 endast begränsa uppehållsrätten för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar om det sker med hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa. När det gäller tidigare brottslighet måste ett nekande vara förenligt med proportionalitetsprincipen och vara kopplat till den sökandes individuella beteende. Det framgår även av artikel 27(2) rörlighetsdirektivet att tidigare straffdomar inte i sig ska utgöra skäl för sådana åtgärder.

Hur tillämpas då detta i fall där rörlighetsdirektivet inte är tillämpligt? I Rendón

Marín107 hade en colombiansk pappa, Alfredo Rendón Marín (R), ensam vårdnad över

två barn som båda hade bott hela sina liv i Spanien och var unionsmedborgare. Ett av barnen var spansk medborgare och det andra var polsk medborgare. R hade fått

30

avslag på sin ansökan om uppehållstillstånd eftersom han hade anmärkningar i belastningsregistret, närmare bestämt hade han blivit dömd till nio månaders fängelse några år tidigare. Han överklagade beslutet om uppehållstillstånd och anförde att det stod i strid med de EU-rättsliga principer som etablerats i bland annat Zhu och Chen och Zambrano.108

Eftersom de två barnen hade olika medborgarskap bedömdes faderns härledda uppehållsrätt i förhållande till olika artiklar i fördragen. Uppehållsrätten i förhållande till barnet som hade polskt medborgarskap bedömdes i förhållande till artikel 21 FEUF och rörlighetsdirektivets bestämmelser eftersom barnet befann sig i en annan medlemsstat än den var medborgare i. I enlighet med de villkor som satts upp i Zhu

och Chen konstaterade EU-domstolen att R hade en rätt att uppehålla sig i Spanien för

vårdnaden av barnet med polskt medborgarskap. Som konstaterats i Zhu och Chen skulle uppehållsrätten förlora sin ändamålsenliga verkan om inte personen som har den faktiska vårdnaden om en underårig fick följa med barnet när hen utnyttjar sin fria rörlighet. Detta förutsatte dock att de krav på tillräckliga tillgångar som uppställs i artikel 7.1 b rörlighetsdirektivet var analogt uppfyllda.109 Domstolen hänvisade direkt till artikel 27 och 28 rörlighetsdirektivet för tolkning av vilken betydelse den tidigare brottsligheten kunde få för R:s uppehållsrätt.110

Vidare bedömde EU-domstolen faderns eventuella uppehållsrätt i förhållande till barnet med spanskt medborgarskap utifrån artikel 20 FEUF. Liksom i Zambrano befann sig barnet med spanskt medborgarskap i sitt hemland och hade aldrig utnyttjat sin fria rörlighet.111 Domstolen återupprepade att det är unionsmedborgaren som är bärare av rättigheter och att tredjelandsmedborgare inte har några erkända självständiga rättigheter.112 Endast i mycket speciella situationer kunde artikel 20 FEUF utgöra skäl för att ge en tredjelandsmedborgare en härledd uppehållsrätt.113

Domstolen uttalade sig inte om R:s faktiska rätt till uppehållsrätt men att döma av de

108 Mål C-165/14, Rendón Marín, EU:C:2016:675, p 16 och 20.

109 Mål C-165/14, Rendón Marín, EU:C:2016:675, p 51. Se även Mål C-200/02, Zhu och Chen, EU:C:2004:639, p 45 och 46.

110 Mål C-165/14, Rendón Marín, EU:C:2016:675, p 53.

111 Mål C-165/14, Rendón Marín, EU:C:2016:675, p 68.

112 Mål C-165/14, Rendón Marín, EU:C:2016:675, p 73.

31

närmast identiska omständigheterna i jämförelse med Zambrano kan det antas att han skulle ha rätt till härledd uppehållsrätt med artikel 20 FEUF som grund.

När det kan konstateras att en tredjelandsmedborgare har rätt till en härledd uppehållsrätt med stöd av artikel 20 FEUF återstår frågan om det finns något tillämpligt undantag som kan tolkas analogt utifrån rörlighetsdirektivet. I domen lyftes att medlemsstaterna kan argumentera för ett avslag om det är motiverat för upprätthållandet av allmän ordning och säkerhet. De individuella omständigheterna måste dock innebära ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot den allmänna ordningen.114 Domstolen slog fast att det inte räcker med att dra slutsatser om det finns en sådant hot enbart på den grunden att den sökande finns med i belastningsregistret. Bedömningen bör i stället göras utifrån samtliga omständigheter i förhållande till proportionalitetsprincipen, barnets bästa och andra grundläggande rättigheter.115 EU-domstolen betonade att personens individuella beteende, om vistelsen har varit lagenlig, hur länge personen har uppehållit sig i medlemsstaten, hur allvarlig lagöverträdelsen varit och vilken faktisk fara hen utgör för samhället, barnens ålder och hälsotillstånd, familjesituationen och den ekonomiska situationen är faktorer som ska beaktas i bedömningen.116 För R:s del betydde detta att de spanska myndigheterna inte hade rätt att avvisa hans ansökan om uppehållsrätt enbart på grund av att han fanns med i belastningsregistret.

Sammanfattningsvis blir det tydligt i Rendón Marin att det finns en viss skillnad mellan den härledda uppehållsrätten som baseras på artikel 21 FEUF och rörlighetsdirektivet jämfört med artikel 20 FEUF. Det kan ses som mer förmånligt att härleda en uppehållsrätt från artikel 21 FEUF eftersom föräldern då i princip likställs med en familjemedlem som omfattas av rörlighetsdirektivets bestämmelser. För den som vill argumentera för en härledd uppehållsrätt utifrån artikel 20 FEUF krävs i stället ett mycket tydligare band mellan familjemedlemmen och barnet. Endast när unionsmedborgaren måste lämna unionen till följd av beslutet kan en härledd

114 Mål C-165/14, Rendón Marín, EU:C:2016:675, p 81, 83–84. Detta följer även av tidigare utvecklad praxis i relation till artikel 27(2) st 2 rörlighetsdirektivet. Dessa krav på ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot kan alltså ses som en analog tillämpning av rörlighetsdirektivet.

115 Mål C-165/14, Rendón Marín, EU:C:2016:675, p 85.

116 Mål C-165/14, Rendón Marín, EU:C:2016:675, p 86. För mer se även Mål C-304/14, CS, EU:C:2016:674, p 36–42.

32

uppehållsrätt erkännas tredjelandsmedborgaren.117 På så sätt bidrar Rendón Marín till bilden av att den princip som etablerades i Zambrano är avsedd att endast tillämpas för härledd uppehållsrätt för föräldrar som är vårdnadshavare till barn som är unionsmedborgare.

4.3.2 Återreseförbud

I KA118 fördes en grupptalan med sju ansökande personer som hade varierande

anknytning till varsin unionsmedborgare med belgiskt medborgarskap. Det gemensamma för samtliga ansökande var att de alla hade fått ett utvisningsbeslut med ett återreseförbud till Belgien. För att få ansöka om att återreseförbudet skulle hävas på grund av deras anknytning till unionsmedborgaren krävdes att de skulle återvända till sina hemländer. Alla sju hade dock ansökt om att återreseförbudet skulle hävas direkt från Belgien. Den grundläggande frågan som ställdes till EU-domstolen var om den ansvariga belgiska myndigheten kunde avslå ansökningarna om att upphäva återreseförbuden utan att först göra en bedömning av om det fanns en risk för att unionsmedborgaren skulle berövas kärnan av sina rättigheter.119

EU-domstolens svar var i enlighet med tidigare praxis att det strider mot artikel 20 och 21 FEUF att utföra åtgärder som medför hinder för unionsmedborgare att utnyttja kärnan av de rättigheter som tillkommer dem till följd av unionsmedborgarskapet. Därför är det viktigt att en bedömning av om det finns ett sådant hinder görs i enlighet med den praxis som finns. Domstolen hänvisade till

Chavez-Vilchez och Rendón Marín angående vilka krav som finns på en sådan

prövning.120 Vidare belyste även Domstolen att medlemsstaterna måste pröva förenligheten med artikel 7 rättighetsstadgan vid ett beslut om att avslå en ansökan om att häva ett återreseförbud.121 Även om en sådan ansökan om att häva ett återreseförbud vanligtvis kräver att den ansökande personen återvänder till sitt

117 Mål C-165/14, Rendón Marín, EU:C:2016:675, p 88.

118 Mål C-82/16, K.A med flera mot Belgien, EU:C:2018:308 (KA).

119 Se Mål C-82/16, K.A med flera mot Belgien, EU:C:2018:308 p 20-27 för respektive ansökande samt p 32 för frågorna som ställdes till EU-domstolen och p 39 för Domstolens egen tolkning av målet.

120 Se till exempel avsnitt 4.2.1 om bedömningen av faktiskt beroendeförhållande och avsnitt 4.3.2 om utrymmet medlemsstaterna har för att motivera undantag från att ge någon en härledd uppehållsrätt baserad på artikel 20 FEUF.

33

hemland måste den ansvariga myndigheten alltså först bedöma om beslutet riskerar att påverka kärnan av en unionsmedborgares rättigheter innan ansökan kan avvisas av formella skäl.

4.3.3 Finns ett förbud av processuella hinder för prövningen av artikel 20 FEUF?

Som framgår av avsnitten ovan har EU-domstolen uttalat att automatiska avslag på grund av formella brister i en ansökan kan utgöra hinder för prövningen av artikel 20 FEUF. Ett aktivt återreseförbud eller en notering i belastningsregistret får inte automatiskt leda till ett avslag när det finns en risk för att unionsmedborgare förlorar möjligheten till att åtnjuta kärnan av sina rättigheter. Detta talar för att även andra formella hinder för en prövning av en ansökan om uppehälle för en familjemedlem till en unionsmedborgare kan utgöra hinder för artikel 20 FEUF. Något uttryckligt förbud om var gränsen går för detta finns dock inte definierad. Både Rendón Marín och KA har dock liknande logiska resonemang kring att låta unionsmedborgarskapet ha sin ändamålsenliga verkan. I och med detta lägger EU-domstolen vad som kan liknas vid en utredningsskyldighet på de beslutande myndigheterna när det gäller kärnan av rättigheterna som tillkommer unionsmedborgare. Även om de processuella kraven för att pröva ett ärende inte är uppfyllda krävs det alltså att den ansvariga myndigheten gör en bedömning av om det finns en risk att en unionsmedborgare berövas möjligheten att åtnjuta kärnan av sina rättigheter till följd av ett beslut.

4.4 Härledd uppehållsrätt och förhållandet till mänskliga rättigheter