Härledd uppehållsrätt och förhållandet till mänskliga rättigheter Sedan Zambrano kom 2011 kan en viss skillnad ses i EU-domstolens förhållningssätt

till mänskliga rättigheter. Domstolen har dels nämnt medlemsstaternas skyldigheter att ta hänsyn till mänskliga rättigheter oftare och dels börjat betona att det måste göras en integrerad prövning av mänskliga rättigheter i samband med en bedömning av uppehållsrätt. Framför allt har fokus lagts på artikel 7 i rättighetsstadgan om rätten till privat- och familjeliv samt artikel 24.2 i rättighetsstadgan om skyldigheten att ta hänsyn till barnets bästa.

34

4.4.1 Rätten till familjeliv

Artikel 7 i rättighetsstadgan om rätten till familjeliv har en motsvarighet i artikel 8 EKMR. Detta får viss betydelse för bedömningen eftersom rättighetsstadgan inte får ge ett sämre skydd än internationell rätt som binder medlemsstaterna, som till exempel EKMR.122 I Chavez-Vilchez betonades att rätten till familjeliv måste beaktas i bedömningen av beroendeförhållandet mellan barn och förälder, och därmed risken för att ett barn blir tvingad att lämna unionen.123 När det gäller frågor om härledd uppehållsrätt har medlemsstaterna alltså en skyldighet att även EU-rättsligt inkludera rätten till familjeliv. I Rendón Marín säger Domstolen vidare att artikel 7 rättighetsstadgan måste tolkas mot bakgrund av barnets bästa i den mån den som vill härleda uppehållsrätten (R) omfattas av unionsrättens tillämpningsområde.124

I CS125 kommenterades detta tillämpningsområde kortfattat. Domstolen slog fast

att varje begränsning av ett barns rätt att fritt röra sig och uppehålla sig i unionen omfattas av unionsrättens tillämpningsområde.126 Om det fanns en risk för att ett barn måste lämna unionen till följden av ett beslut ansågs unionsrätten alltså vara tillämplig, och därmed även rättighetsstadgan.127 Gränsdragningen för EU-rättens tillämplighet ligger alltså vid bedömningen av beroendeförhållandet mellan unionsmedborgaren och tredjelandsmedborgaren.128 Först när utvisningen av tredjelandsmedborgaren medför en risk för att unionsmedborgaren måste lämna unionen blir unionsrätten tillämplig.

Innan bedömningen av rättighetsstadgan kommer in i bilden måste det alltså konstateras att en situation inbegriper en risk för att ett barn som är unionsmedborgare begränsas från att använda sin fria rörlighet. Därefter måste bedömningen av tredjelandsmedborgarens uppehållsrätt göras på ett integrerat sätt i förhållande till artikel 7 rättighetsstadgan och artikel 24.2 rättighetsstadgan.129 Som

122 Se Rättighetsstadgan artikel 53.

123 Mål C-133/15, Chavez-Vilchez, EU:C:2017:354, p 70.

124 C-165/14, Rendón Marín, EU:C:2016:675, p 81.

125 Mål C-304/14, CS, EU:C:2016:674.

126 Mål C-304/14, CS, EU:C:2016:674, p 31.

127 För rättighetsstadgans tillämplighet, se artikel 51 rättighetsstadgan och Barnard, Catherine & Peers, Steve,

European Union Law, andra upplagan, Oxford University Press, (2017), s 244 ff.

128 Se även avsnitt 3.3 angående bedömningen av EU-rättens tillämpningsområde. Bedömningen delas som nämnts in i a) om omständigheterna utgör en rent intern situation och b) om beslutet rör kärnan av rättigheterna som tillkommer unionsmedborgare på grund av unionsmedborgarskapet.

35

tidigare nämnts får Europadomstolens praxis viss betydelse här eftersom EKMR kan ses som ett minimiskydd i förhållande till artikel 7 rättighetsstadgan.130 EU-domstolen har varit tydlig i Dereci med att artikel 7 rättighetsstadgan ska ges samma mening och räckvidd som artikel 8.1 EKMR om rätten till skydd för privatlivet och familjelivet.131

I CS går EU-domstolen dock längre än vanligt och hänvisar direkt till Europadomstolens praxis för hur bedömningen av artikel 7 rättighetsstadgan ska göras. I likhet med Europadomstolens dom Jeunesse mot Nederländerna132 ansåg

EU-domstolen att bedömningen i förhållande till artikel 7 rättighetsstadgan ska göras med hänsyn till barnets bästa, barnets ålder, barnets situation i den berörda medlemsstaten och hur beroende barnet är av sin förälder. Domstolen hänvisar sedan vidare till Europadomstolens dom för liknande resonemang.133

4.4.2 Hänsyn till barnets bästa

Av artikel 24.2 i rättighetsstadgan följer att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner. Artikeln är en kodifiering av de skyldigheter som kommer av FN:s konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen)134 genom artiklarna 3, 9, 12 och 13.135 Likt EKMR är Barnkonventionen också internationell rätt som binder var och en av medlemsstaterna. De är dock inte en del av unionsrätten.

Som konstaterats ovan uppfyller situationen i Zambrano och dess efterföljande fall kraven för att rättighetsstadgan ska kunna tillämpas när det finns en risk för att ett barn förhindras använda sin fria rörlighet.136 När artikel 24(2) rättighetsstadgan väl

130 Se artikel 53 i EU:s rättighetsstadga.

131 C-256/11, Dereci, EU:C:2011:734, p 70.

132 Europadomstolens dom, Jeunesse mot Nederländerna, ansökan nr. 12738/10, 4 december 2012.

133 Se Mål C-304/14, CS, EU:C:2016:674, p 49 och Europadomstolens dom, Jeunesse mot Nederländerna, ansökan nr. 12738/10, 4 december 2012, §118.

134 FN:s konvention om barnets rättigheter, undertecknades i New York den 20 november 1989 och trädde i kraft den 2 september 1990.

135 För mer om artikel 24 rättighetsstadgan i förhållande till barnkonventionen, se Klaassen, Mark &

Rodrigues, Peter, “The Best Interest of the Child in EU Family Reunification Law: A Plea for More Guidance on the Role of Article 24(2) Charter”, i European Journal of Migration and Law, no 19 (2017), s 195. Se även Lamont, Ruth, “Article 24” i Peers, Steve, Hervey, Tamara, Kenner, Jeff & Ward, Angela (redaktörer), The

EU Charter of Fundamental Rights – A Commentary, Hart Publishing (2014) s 661.

136 Se ovan i avsnitt 4.4.2, t ex Domstolens uttalande i C-304/14, CS, EU:C:2016:674, p 31 om att varje begränsning av ett barns rätt att fritt röra sig och uppehålla sig i unionen omfattas av unionsrättens tillämpningsområde. Zambrano och de efterföljande fallen när ett barn som är unionsmedborgare härleder uppehållsrätt anses omfattas av denna gränsdragning när det finns en risk att barnet måste lämna unionen till följd av ett beslut.

36

konstaterats vara tillämplig återstår frågan om vad den har för materiell verkan. Begreppet barnets bästa kan innebära olika saker i olika kontexter och kan tolkas olika av medlemsstaterna. EU-domstolen har inte uttalat sig om vad det faktiskt innebär och det är även otydligt vilken vikt som kan läggas vid tolkningen i förhållande till motsvarande artiklar i Barnkonventionen. Klaassen och Rodrigues föreslår att barnens bästa åtminstone betyder att barnen i situationerna gällande härledd uppehållsrätt för föräldrar har en rätt att vara med just sina föräldrar. I Zambrano och sina efterföljande fall antas det nämligen inte att barnen skulle kunna ha stannat i EU med andra personer än just deras föräldrar.137 Samtidigt betonade EU-domstolen att det faktiska beroendeförhållandet var det viktigaste i Chavez-Vilchez. Detta talar för att det snarare är den som har rollen som förälder för ett barn som kan åberopa den härledda uppehållsrätten i förhållande till barnet.

Klaassen och Rodrigues efterfrågade mer vägledning inför att EU-domstolen skulle uttala sig i förhandsavgörandet om Chavez-Vilchez angående just vilken vikt mänskliga rättigheter har i bedömningen av bland annat rättigheterna som kommer av artikel 20 FEUF och artikel 21 FEUF.138 Det svar som EU-domstolen gav var dock fortsatt att tillämpningen av rättigheterna i artikel 7 och 24(2) rättighetsstadgan görs av medlemsstaterna själva och Domstolen definierade inte ytterligare vilken faktisk betydelse begreppet barnets bästa ska ges. På det sättet kan domen ses som ett ytterligare steg i att undvika att ta tag i frågan om vilken roll grundläggande mänskliga rättigheter ska ha. Samtidigt kan det ses som ett framsteg att frågan om barnets bästa faktiskt har lyfts av domstolen. Redan i Zambrano frågade nämligen den hänskjutande domstolen om vilken betydelse artikel 24(2) rättighetsstadgan hade på situationen men Domstolen valde då att inte uttala sig om frågan.

Enligt EU-domstolen ska man som nämnts ta hänsyn till barnets bästa i en integrerad del av prövningen av rätten till familjeliv. Detta har även Europadomstolen slagit fast i förhållande till EKMR.139 Europadomstolen har dock kritiserats för att

137 Klaassen & Rodrigues, se not 134, s 211.

138 Klaassen & Rodrigues, se not 134, s 210.

139 Europadomstolens dom, Nunez mot Norge, ansökan nr 55597/09, para 84. Se även Klaassen, Mark & Rodrigues, Peter, “The Best Interest of the Child in EU Family Reunification Law: A Plea for More Guidance on the Role of Article 24(2) Charter”, i European Journal of Migration and Law, no 19 (2017), s 217 och

Dabrowska-Ktosinska, Patrycja, “The Right to Family Reunion vs Integration Conditions for Third-Country Nationals: The CJEU´s Approach and the Road Not Taken” i European Journal of Migration, vol 20 (2018), s 256.

37

den inte har uttalat sig om innebörden av detta i och med att det lämnat ett stort utrymme för medlemsstaternas skönsmässiga bedömning.140 På ett liknande spår betonar EU-domstolen i O, S och L att den hänsyn som ska tas till artikel 7 och 24 rättighetsstadgan i bedömningen av härledd uppehållsrätt inte på något sätt ska påverka medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning.141

Klaassen och Rodrigues föreslår att oviljan att uttala sig tydligare om vilken roll rätten till familjeliv och principen om barnens bästa har kan bottna i en rädsla för att göra en för bred tolkning av uppehållsrätten och rättigheterna som kommer av unionsmedborgar-skapet. Om så skulle vara fallet kan det bidra till långtgående skyldigheter för medlemsstaterna, vilket i sin tur kan väcka frågor om Domstolens legitimitet.142 Samtidigt får rättigheterna en mycket begränsad betydelse i bedömningen om det saknas vägledning kring hur intressena kan vägas gentemot varandra. Barnets bästa kan till exempelvis inte användas som ett trumfkort för att ge någon uppehållsrätt.143 Snarare kan vägledning kring begreppet göra det möjligt att inkludera intresset i en traditionell avvägning mellan intresset att kontrollera migrationen och den enskildes individuella rättigheter. Att uttala sig kring barnets bästa behöver därmed inte nödvändigtvis betyda att avvägningen mellan dessa intressen förändras till statens eller individens nackdel.

Sammanfattningsvis har barnets individuella rättigheter lyfts av EU-domstolen men det återstår att se om den kommer att uttala sig mer om hur tolkningen av rättigheterna ska göras. Det som kan sägas just nu är att tolkningen av rättighetsstadgans artikel 7 och 24(2) verkar ligga nära Europadomstolens tolkning av artikel 8.1 EKMR. Med tanke på EU-domstolens tydliga hänvisningar till Europadomstolens praxis ges medlemsstaterna det huvudsakliga ansvaret att införliva dessa rättigheter i deras egna rättsordningar. Inom doktrin finns det fortsatt kritik om att EU-domstolen lägger ett för stort ansvar på de nationella domstolarna att tillämpa

140 Med skönsmässig bedömning avses det engelska begreppet margin of appreciation. Se Lamont, Ruth, “Article 24” i Peers, Steve, Hervey, Tamara, Kenner, Jeff & Ward, Angela (redaktörer), The EU Charter of

Fundamental Rights – A Commentary, Hart Publishing (2014) s 673. 141 C-356/11 och C-357, O, S och L, EU:C:2012:776, p 79.

142 Klaassen, Mark & Rodrigues, Peter, “The Best Interest of the Child in EU Family Reunification Law: A Plea for More Guidance on the Role of Article 24(2) Charter”, i European Journal of Migration and Law, no 19 (2017), s 195. Se även Lamont, Ruth, “Article 24” i Peers, Steve, Hervey, Tamara, Kenner, Jeff & Ward, Angela (redaktörer), The EU Charter of Fundamental Rights – A Commentary, Hart Publishing (2014) s 210.

38

rätten, eftersom den nuvarande ordningen gjort att medlemsstaterna också verkar ha olika förhållningssätt till det nuvarande rättsläget.144

144 För mer om detta, se O´brien, Charlotte, ”Acte cryptique? Zambrano, welfare rights, and underclass citizenship in the tale of the missing preliminary reference”, i Common Market Law Review 56, (2019) s 1728.

39

5. Slutsatser

5.1 Om avsnittet

I det föregående kapitlet analyserade jag utvecklingen av EU-domstolens praxis rörande härledd uppehållsrätt som grundas på artikel 20 FEUF. Syftet med detta avsnitt är att sammanfatta och tydliggöra svaren på frågeställningarna för uppsatsen. I avsnitt 5.2 redogör jag för svaren i förhållande till min första och andra frågeställning. Därefter diskuteras svaret på den tredje frågeställningen i avsnitt 5.3.