3.1 Mänskliga rättigheter på området för asyl 21
3.1.1 Den internationella rätten till asyl 21
Rätten till liv är en grundläggande jus cogensregel och finns kodifierad såväl i FNs rättighetsförklaring som i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (rättighetsstadgan) och den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (EKMR). Möjligheten 40 att söka och få asyl en grundläggande mänsklig rättighet enligt artikel 14 i FNs rättighetsförklaring. Att skydda flyktingar är därmed inte bara en skyldighet för enskilda länder, det är även en global skyldighet för det internationella samhället. Rätten grundar sig på att alla har rätt att lämna ett land, en rättighet som finns kodifierad i ett flertal internationella och regionala instrument. 41
FNs rättighetsstadga är inte ett instrument som går att genomdriva legalt. Rätten till asyl kan därför angripas för att vara verkningslös. Det finns dock författare som menar att förklaringen blivit bindande genom sedvana och generella principer. 42 Det står i vilket fall klart att en rätt att söka asyl inte innebär en rätt till tillträde på en stats territorium. Det finns heller inte någon plikt för stater att bevilja asyl till de som söker. 43
40 Art 3 i FNs rättighetsförklaring, art 2 EUs rättighetsstadga, art 2 EKMR.
41 Article 13(2) FNs rättighetsförklarting, article 2(2) Protocol 4 EKMR, article 12 ICCPR.
42 Shaw, International law, s. 203204.
43 Noll, Seeking Asylum at embassies: A right to entry under international law?, International Journal of Refugee Law, vol. 17, nr. 3, s. 546547.
3.1.2 Flyktingkonventionen 21
Den mest omfattande globala rättsakten som ställer upp standarder för hur flyktingar ska behandlas är Genevekonventionen angående flyktingars rättsliga ställning (flyktingkonventionen) som antogs några år efter andra världskrigets slut den 28 juli 1951 och New Yorkprotokollet från 1967. 44 Flyktingkonventionen är det grundläggande internationella skyddsnätet för människor som är i behov av skydd och inte har möjlighet att få det i sitt hemland.
Vikten av flyktingkonventionen bör inte undermineras då den fortfarande är en av grundstenarna för internationellt skydd för människor som är på flykt. Konventionen ställer upp ett system för internationellt skydd och asyl för de personer som erhåller flyktingstatus. En flykting är enligt konventionen och protokollets artikel 1.2 en person som befinner sig utanför sitt land, känner en välgrundad fruktan för att utsättas för förföljelse i sitt hemland på grund av ras, nationalitet, tillhörighet till en viss samhällsgrupp eller på grund av sin religiösa eller politiska uppfattning. 45 Paul Weis konstaterar i sina kommentarer till flyktingkonventionen att det är just kriteriet
“välgrundad fruktan” det viktigaste för att avgöra om en person har flyktingstatus. Han beskriver att en global konsensus har gett mening till rekvisitet. En persons upplevda känslor är inte avgörande utan det är objektiva fakta som ska stå bakom att en person ska ha rätt till internationellt skydd.46 Nyare internationell praxis har fortsatt bekräfta denna syn. Om en person uppfyller kriteriet som flykting har hen vissa grundläggande rättigheter skyddade enligt flyktingkonventionen. Till dessa hör bland annat rätten att utöva sin religion enligt art 4.
44 Convention relating to the Status of Refugees, Adopted on 28 July 1951, Protocol Relating to the Status of Refugees, 31 January 1967.
45 Refugee Convention, artikel 1 (A) (2).
46 Weis, The Refugee Convention, 1951: The Travaux Préparatoires analysed, with a commentary, s. 7.
Principen om non refoulement
“Refugee law imposes a clear and firm obligation on States: under the principle of nonrefoulement no refugee should be returned to any country where he or she is likely to face persecution. This is the cornerstone of the regime of international protection of refugees”47
Principen om non refoulement som kommer till uttryck i art 33.1 i flyktingkonventionen är grundläggande inom flyktingrätten. Artikeln har följande lydelse:
"1. Fördragsslutande stat må icke, på vilket sätt det vara må, utvisa eller avvisa flykting
till gränsen mot område varest hans liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning. "
Principen är en av de mest grundläggande principerna när det kommer till regleringar kring internationellt skydd och mänskliga rättigheter. Den förhindrar stater från att utvisa eller återsända flyktingar till ett osäkert område på godtyckliga grunder. Skyddet i flyktingkonventionen är ett utflöde av flyktingstatusen i sig och kan därför förvägras en enskild först när ett negativt beslut om flyktingstatus har fattats. Alla prima facie konventionsflyktingar skyddas.48 Skyddet aktualiseras oavsett om närvaron i asyllandet är laglig eller olaglig varvid även irreguljära migranter skyddas. 49 Skyddet mot non refoulement är absolut enligt artikel 42 (1) i konventionen.
Det territoriella omfånget av principen om non refoulement har visat sig kontroversiellt. I fallet Sale v Haitian Centers Council Inc. et al bedömde högsta domstolen i USA att principen om non refoulement inte överträtts när kustbevakningen beslutade att sända tillbaka ett fartyg till avreselandet utan
47 Marx, Nonrefoulement, Access to Procedure and Responsibility for Determining Refugee Claims, Goulbourne, S, Law and Migration,s. 96.
48 Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, s. 278. Se även UNHCR, Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättliga ställning, s. 28.
49 Ibid, s. 303 304.
att undersöka om människorna ombord kunde kvalificeras som flyktingar. 50 Rättsfallet har blivit kritiserat för att helt ignorera internationella skyldigheter.
UNHCR menar att principen om non refoulement kan appliceras på alla former av tvångsmässiga avlägsnanden, inklusive tillfällen vid nekat tillträde vid gränser. Principen av non refoulement är även applicerbar där stater inte har51 jurisdiktion. 52
Principen är starkt kopplad med rätten till liv och tortyrförbudet som följer av konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. I Artikel 3 i FNs konvention mot tortyr (CAT) finns ett uttryckligt förbud mot att “utvisa, återföra eller utlämna en person till en annan stat, i vilken det finns grundad anledning att tro att han skulle vara i fara för att utsättas för tortyr”. Bedömningen av huruvida sådan anledning finns ska även ta hänsyn till om det i den berörda staten förekommer ett konsekvent handlingsmönster av grova, uppenbara eller talrika kränkningar av de mänskliga rättigheterna. 53
Indirekt refoulement
UNHCR har upprepade gånger påpekat att artikel 33 i flyktingkonventionen inte bara förbjuder direkt refoulement utan även indirekt refoulement. Vid ett 54 återsändande av en asylsökande till tredje länder har UNHCR upprepat att det tredje landet inte får vara ett som kommer att sända personen vidare till en plats där liv eller frihet hotas. 55 Det innebär att stater som vill återsända en skyddssökande måste företa en lämplig bedömning för om det tredje landet är säkert eller inte.
50 Sale v Haitian Centers Council, Inc, 509 U.S. 155.
51 UNHCR, Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of NonRefoulement Obligations under the 1951 Convention Relation to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, . 7.
52 GoodwinGill, The Right to Seek Asylum: Interception at Sea and the principle of Nonrefoulement, s. 2.
53 Se tex Agiza mot Sverige,CAT/C/34/d/233/2003, där CAT konkluderade att utvisningen av den klaganden till Egypten innebar en kränkning av artikel 3 i konventionen. De diplomatiska garantierna Sveriges regering fått, som inte innehöll någon övervakningsmekanism för att säkerställa garantiernas efterlevnad, räckte inte för att skydda klaganden mot den uppenbara tortyrrisken.
54 UNHCR, Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of NonRefoulement Obligations under the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol Protocol, s.
10.
55 UNHCR Global Consultations, p. 50(c).
3.2 EUs grundläggande rättigheter 24
3.2.1 Bakgrund 24
Enligt artikel 6(1) och 6(3) i FEU bygger skyddet för de grundläggande mänskliga rättigheterna inom EU dels på de erkända rättigheterna och principerna som finns i fördragen, dels på EUstadgan och dels på EUs medlemsstaters gemensamma konstitutionella traditioner. Grundläggande rättigheter fick sitt genomslag inom EU genom målet Stauder . 56 I målet erkände EUdomstolen de grundläggande rättigheter som en del av unionsrätten och sitt eget ansvar att försvara dessa. Därefter har skyddet för 57 de grundläggande rättigheterna inom EU utvecklats genom EUdomstolens praxis. I fallet Internationale Handelsgesellschaft fastställde domstolen att de grundläggande rättigheterna är en del av de allmänna principer domstolen är skyldig att upprätthålla. 58 Att ledning kunde tas från internationella konventioner för mänskliga rättigheter, där medlemsstaterna anslutit sig, konstaterade EUdomstolen i Nold. 59
Skyddet för de grundläggande rättigheterna ansågs dock vara otillräckligt, och det efterfrågades ett kodifierat rättsskydd för att markera unionens demokratiska karaktär.
3.2.2 Asyl och non refoulement i EUstadgan 25
Ovan visar bakgrunden till att EU genom antagandet av Lissabonfördraget även antog en egen rättighetsstadga, Europeiska unionens stadga för de grund läggande rättigheterna (stadgan). I enlighet med artikel 6(1) FEU har 60 denna samma rättsliga ställning som fördragen och har därmed samma
56 Mål 29/69 Erich Stauder v. Stadt Ulm.
57 Rosas, Armati, EU Constitutional Law, s143.
58 Mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft, Bergström, CarlFredrik,Hettne, Jörgen, Introduktion till EUrätten, sid. 54.
59 Mål 4/73, Nold , Rosas, Allan, The Charter and Universal Human Rights Instruments, sid.
1688.
60 Charter of Fundamental Rights of the European Union, 26 October 2012.
företräde framför nationella rättsregler. Stadgan ska skydda enskilda, fysiska 61 eller juridiska personer som är bosatta, verksamma eller uppehåller sig inom unionen.62 Rättskatalogen innehåller preciserade rättigheter och mer allmänt hållna principer som ska beaktas av EUs institutioner. 63
Fri och rättigheterna i stadgan får enligt artikel 52(1) begränsas genom lag om begränsningen är förenlig med det väsentliga innehållet i rättigheterna och friheterna i stadgan. Proportionalitetsprincipen medför även att begränsningarna bara får göras i den mån de är nödvändiga och tjänar ett samhällsintresse som erkänns av unionen eller skyddet för andra människors mänskliga rättigheter.
Tolkningen av stadgans rättigheter ska enligt artikel 52(3) inneha samma räckvidd som rättigheterna i EKMR om dessa korresponderar. Denna bestämmelse är av intresse då Europadomstolen har en väl utvecklad praxis på området för non refoulement. Bestämmelsen i stadgan hindrar dock inte att en tolkning av denna innebär ett mer långtgående skydd. 64 Stadgan innebär heller inte en utvidgning av EUrättens tillämpningsområde, utan är endast tillämplig när EU i enlighet med fördragen har befogenhet och kompetens.65
Stadgan har, i likhet till FNs rättighetsstadga, en artikel 18 som fastställer en rätt till asyl. Trots att bestämmelsen har utsatts för debatt, har det ändå argumenterats för att efterrättelse av rättigheten är avgörande då den tillför en validitet till EUs sekundära rättsakter på området för asyl. 66 Nämnas bör även stadgans artikel 19 där ett förbud mot kollektiv utvisning uppställs.
Principen om non refoulement finns inte bara internationellt utan även i EUs rättighetsstadga. Förutom att stadgan hänvisar till Genevekonventionen, har åtagandet att respektera principen om nonrefoulement även fastställts i artikel 19. Vidare har artikel 78 FEUF fastställt att unionen vid utformningen av
61 Lebeck, EUstadgan om de grundläggande rättigheterna, sid. 53.
62 Ibid. s.60.
63 Bernitz, Kjellgren, Europarättens grunder, sid. 143.
64 Artikel 52(3), sista meningen, EU stadgan.
65 Lebeck, EUstadgan om grundläggande rättigheter, sid. 58.
66 Se GilBazo, The Charter of Fundamental Rights of the European Union and the right to be Granted Asylum in the Union’s Law, Refugee Survey Quarterly.
sin gemensamma asylpolitik ska säkerställa principen om non refoulement i enlighet med Genévekonventionen. Principen i artikel 19 i stadgan slår fast att ”ingen får avlägsnas, utvisas eller utlämnas till en stat där han eller hon löper en allvarlig risk att utsättas för dödsstraff, tortyr eller andra former av omänsklig eller förnedrande bestraffning eller behandling”.
Vid en strikt tolkning av ordalydelsen i artikeln kan den inte bli tillämplig förrens en flykting nått en stats faktiska territorium. Principen är dock inte tänkt att läsas så snävt. Medlemsstaternas åtaganden sträcker sig utanför dess territoriella jurisdiktion. Det innebär att det är förbjudet att återsända skyddssökande till en plats där de kommer att utsättas för förföljelse trots att personen i fråga inte befinner sig på en medlemsstats territorium. 67
3.2.3 EKMR 27
Innan Lissabonfördraget har EUrätten alltid respekterat EKMR som generella principer, och ska ansluta sig dit enligt artikel 6.2 FEU, utan att för den sakens skull påverka EUs befogenheter så som de är beskrivna i fördragen. EKMR 68 är ett instrument som ger grundläggande rättigheter till enskilda som befinner sig under en konventionsstats jurisdiktion 69 Samtliga EUmedlemsstater är parter till konventionen.70
Europakonventionen erkänner inte en rätt till asyl. I protokoll 4 artikel 71 4 finns dock ett förbud mot kollektiva utvisningar. Om betydande skäl att en verklig risk för illabehandling finns vid en utvisning eller utlämning aktualiseras även artikel 3 där förbudet mot tortyr är stadgat. Den utvisande staten har då en skyldighet att avstå från att utvisa personen i fråga. 72 Detta för att Europadomstolen även i EKMRs artikel 3 läst in principen om non refoulement. Förbudet är generellt och undantagslöst och inget avsteg får
67 GoodwinGill, Mc Adam, The Refugee in International Law, s 373.
68 Art 6.2 p2 FEU.
69 EKMR, artikel 1.
70 Council of Europe, Treaty Office, Simplified Chart of signatures and ratifications, http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeTableauCourt.asp?CL=ENG&MA=3
71 Vilvarajah and others v. the United Kingdom, app.nr. 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87, 13448/87 , p. 102.
72 Soering v. the United Kingdom, app. nr. 14038/88, p. 9091.
göras enligt artikel 15 EKMR. Konventionen som annars tillåter en viss diskretion i förhållande till artiklarna i konventionen, en så kallad "margin of appreciation", tillåter ingen sådan diskretion vid tillämpning av artikel 3. Detta 73 kan visas genom fallet Chahal v the United Kingdom som behandlar en utvisning till Indien av en man med hög profil inom en militant Sikhgrupp.
Europadomstolen fastställer i fallet att förbudet mot att utvisa en person i strid mot artikel 3 är absolut och gäller oaktat personens individuella beteende. 74 Artikel 3 innebär också att skyddssökande måste ha tillgång till en effektiv process för bedömningen av personens skyddsskäl. Det får inte finnas några juridiska eller praktiska begränsningar för tillgång till en sådan process. Detta gäller oavsett om personen saknar tillräcklig dokumentation som visum, identifikation eller pass eller kommer från ett säkert tredje eller ursprungsland.
75
Bedömningen av om det finns betydande skäl att tro att det finns en verklig risk för illabehandling görs utifrån förutsättningarna i mottagarlandet. 76 Bevisbördan för om det föreligger en sådan risk ligger på klaganden. 77 I sin bedömning väger domstolen in de förutsägbara konsekvenserna av ett återsändande genom att beakta den generella situationen och den sökandens personliga omständigheter. 78 Europadomstolen kräver att betydande skäl för att sökanden kommer att utsättas för en risk har visats. Det är ett högt ställt 79 beviskrav som innebär att sökanden behöver prima facie bevis för sin sak.
Bevisningen ska vara sammanhängande och sökanden trovärdig. Bevis för tidigare illabehandling har särskild tyngd. 80 Om en utvisning redan skett görs bedömning utifrån det som var, eller borde ha varit känt för konventionsstaten
73 Reidy, The prohibition of torture, A guide to the implementation of Article 3 of the European Convention on Human Rights, Human rights handbook, Nr. 6, 1. u, s. 56.
74 Chahal v. the United Kingdom,app.nr. 22414/93, p. 79.
75 Jabari v Turkey, app.no. 40035/98, p. 39, Wouters, International Legal Standards for the Protection from Refoulement, s. 330332.
76 Mamatkulov and Askarov v. Turkey, app.nr. 46827/99 & 46951/99, p. 67.
77 N. v. Finland, app.nr 38885/02, p. 167.
78 Vilvarajah and others v. the United Kingdom app.nr. 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87, 13448/87, p.108.
79 Soering v. the United Kingdom, app.nr. 14038/88 , p. 88.
80 Suntinger, The Principle of NonRefoulement: Looking Rather to Geneva than to Strasbourg?
s. 203225, s. 217218.
vid tidpunkten för utvisningen. Om en utvisning inte skett görs bedömningen av situationen utifrån tidpunkten för rättegången. 81
Även i EKMR finns ett skydd mot indirekt refoulement. I T.I v. the United Kingdom bekräftade domstolen att principen om non refoulement gäller vid ett återsändande till ett land där den återsände inte står en direkt risk för illabehandling, men den staten i sin tur kommer att sända personen dit denne möter en direkt risk för illabehandling. 82
3.3 Kommentarer 29
Sammanfattningsvis är medlemsstaterna och EU skyldiga att respektera rättigheterna som kommer av EUrätten, erkända rättigheter, principerna i fördragen och medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner när de genomför EUs rättsakter . 83 Även EKMR och Europadomstolens tolkningar på området för mänskliga rättigheter spelar stor roll.
Solidaritet mot skyddssökande individer och delat ansvar mellan medlemsstater bör vara väsentligt för att skydda skyddsökande individers rättigheter och möta kraven på non refoulement. Det är något som diskuteras under avsnitt 7.
4 EU och asylpolitiken 29
För att undersöka hur solidaritetsprincipen fungerar på området för asyl inom EU är det väsentligt att artikulera den rättsliga kontexten där principen har att verka. Artikel 4.1 FEU stipulerar att EU endast har kompetens när den har fått sig tilldelad detta av medlemsstaterna. Det sker enligt artikel 5 FEU genom fördragen.
81 Saadi v. Italy,app. nr. 37201/06, p. 133.
82 T.I. v. The United Kingdom, app. nr. 43844/98.
83 Bernitz, Kjellgren, Europarättens grunder, sid. 145.
Förevarande avsnitt kommer att gå igenom den rättsliga regleringen som är relevant för att utvärdera solidaritetsbegreppet inom EUs asylpolitik. Enbart de rättsakter som är relevanta för uppsatsens avgränsning och syfte kommer att beröras. Det gäller då lagstiftning som är av särskilt värde för solidaritetsbegreppet och som ligger till grund för andra akter som är av relevans för uppsatsen. Akter som AMIF, EASO och Frontex har i tidigare avsnitt nämnt som verktyg för solidaritetsåtgärder. 84 Dessa kommer inte att behandlas ytterligare.
4.1 EUrättsligt ramverk 30
4.1.1 Ett gemensamt Europeiskt asylsystem 30
Artikel 4.1 FEU tydliggör att EU enbart har kompetens när unionen har fått sådan tilldelat sig från medlemsstaterna. Allt annat ligger utanför EUs kompetens och är en del av medlemsstaternas suveränitet. Befogenheten som EU har att handla inom ska tillhandahållas genom fördragen.85
Från början var samarbetet mellan medlemsstater på asylområdet begränsat och informellt. 86 Först sedan år 1999 och Amsterdamfördragets ikraftträdande har EU arbetat för ett gemensam europeiskt asylsystem, CEAS.
Den första fasen i CEAS och det ordinarie lagstiftningsförfarandet som det definieras i nuvarande art 294 i FEU (art 6169 Amsterdamfördraget) kom att tillämpas vid antagande av migrations och asylåtgärder. Detta ledde till att ett antal direktiv på området antogs, bla asylprocedurdirektivet och mottagandedirektivet.87 Processen avslutades vid ikraftträdandet av Lissabonfördraget, något som har haft en stor inverkan på antalet åtgärder som antagits. EUs kompetens i Parlamentet och i Kommissionen har ökat.
Lissabonfördraget gjorde även att ECJ har full jurisdiktion på området. 88
84 Avsnitt 2.4.
85 Artikel 5 FEU.
86 Barnard, Peers, Barnard, C, Peers, S,European Union Law, s. 778.
87 Rådets direktiv 2005/85, Rådets direktiv 2003/9.
88 Peers, Mission Accomplished? EU Justice and Home Affairs after the Treaty of Lisbon, s.
674682.
I enlighet med målet att skapa CEAS fastställs det nu i funktionsfördragets artikel 67 FEUF att EU ska forma en gemensam politik för asyl, invandring och kontroll av de yttre gränserna, som grundar sig på solidaritet mellan medlemsstaterna och som är rättvis mot tredjelandsmedborgare. Denna bestämmelse går igen i art 78 där det mer specifikt framgår att rådet och kommissionen ska forma ett gemensam system för asyl och skyddsbehövande för att ge dessa en lämplig status och säkerställa principen om nonrefoulement. Här framgår också att politiken ska överensstämma med Genevekonventionen. Artikel 79 ställer upp EUs mål med invandring och vilka regler EU kan ställa upp på området. Artikel 79(1) ställer upp kravet att EU ska vara rättvis mot de som uppehåller sig lagligen inom dess gränser, medan (2) fastslår att EU ska vara rättvis mot alla tredjelandsmedborgare. Samma punkt slår fast EUs kompetens att lagstifta på området om illegal migration och illegalt uppehälle och förvisning eller återsändande av personer som uppehåller sig inom gränserna utan tillstånd.
Artikel 79(3) anger också att EU har kompetens att ingå avtal med tredje land för återsändande av personer som inte har tillstånd att vistas inom unionen.
För att uppnå dessa mål har EU antagit ett rättsligt ramverk som är grunden till CEAS.
4.1.2 Schengen 31
Under 1980talet bestämde sig de fem dåvarande medlemsstaterna (Belgien, Frankrike, Tyskland, Luxemburg och Nederländerna att de skulle skapa ett område utan interna gränser och skrev under det första Schengenavtalet där den fria rörligheten för personer var garanterad. År 1990 kompletterades avtalet med en konvention som trädde i kraft 1995. Det innebar att de inre gränskontrollerna avskaffades, de externa gränskontrollerna harmoniserades ihop med visum och asylsystemen. 89 År 1999 och signeringen av
Under 1980talet bestämde sig de fem dåvarande medlemsstaterna (Belgien, Frankrike, Tyskland, Luxemburg och Nederländerna att de skulle skapa ett område utan interna gränser och skrev under det första Schengenavtalet där den fria rörligheten för personer var garanterad. År 1990 kompletterades avtalet med en konvention som trädde i kraft 1995. Det innebar att de inre gränskontrollerna avskaffades, de externa gränskontrollerna harmoniserades ihop med visum och asylsystemen. 89 År 1999 och signeringen av