Om den ansvariga medlemsstaten inte kan identifieras enligt ovan ska den medlemsstat där asylansökan först lämnades in ansvara för prövningen. Om de berörda personerna ger sitt medgivande får dock medlemsstater ta över asylansökan från ett ansvarigt land tex av familjeskäl, kulturella överväganden eller av humanitära skäl. 146 Det finns också möjlighetför en medlemsstat att anmoda en annan medlemsstaten att ta över asylsökande. 147
Artikel 3(2) 2 st, och 3(3) i förordningen ger uttryck för principen om non refoulement. Om det finns välgrundade skäl att anta att det finns systematiska brister i asylförfarandet och mottagningsvillkoren för asylsökande och hen på grund därav riskerar att utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling vid en överföring, till annan medlemsstat eller tredje land, ska sådan inte ske.
Om detta är falIet ska en annan ansvarig medlemsstat utses i enlighet med ansvarskriterierna. Vid bedömningen om risken för omänskligt eller förnedrande behandling är det artikel 4 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna som åsyftas. EUdomstolen är den instans som prövar innebörden av denna artikel. I övrigt är det upp till ländernas egen diskretion att avgöra om undantag ska göras.
4.3 Kommentarer 41
Vid ett studium av lagstiftningen som finns inom EU på området för asyl blir balansgången mellan medlemsstaternas intressen och skyddssökandes intressen uppenbar. Det som också blir är uppenbart är att medlemsstaternas intressen verkar vinna.
Av de legala instrument som presenterats ovan framkommer att enbart ett är antaget med individernas intresse som bakgrund, TPD. Resterande har artikulerade mål i ingresserna som vittnar om en solidaritet enbart riktad mot medlemsstaterna. Både APD och Mottagandedirektivet har visserligen ett mål
146 Ibid, artikel 17.
147 Ibid, artikel 17(2).
att försäkra att medlemsstaterna applicerar en miniminivå för skyddet i medlemsstaterna, men andra objektiv är att förhindra sekundära rörelser inom unionen.148 APD har fått kritik för att kvalitén i beslutsfattandet fått lida då fokus vilat på snabba förfaranden. 149 GoodwinGill och McAdam har även kritiserat att direktivet inte uppställer någon förpliktelse för medlemsstaterna att garantera att en asylsökande som skickas tillbaka till ett land får tillgång till ett effektivt asylförfarande. 150
Dublinförordningen, som inkorporerades genom artikel 78 (2) (e), faller under solidaritetsprincipen i artikel 80 FEUF. Vad gäller Dublinsystemet blev det dock tidigt klart att systemet inte etablerats som en solidaritetsmekanism för en rättvis ansvarfördelning. Det har istället antytts att systemet designats enbart som ett administrativt redskap. 151 Redskapet har snabbhet som mål, något som har bekräftats av EUdomstolen i fallet Abdullahi. 152 Diskussionen som kretsat runt Dublinsystemet handlar främst om dess effekt som lägger en tung börda på stater runt de södra och östra gränserna. 153 Den här ojämna fördelningen har ansetts haft en negativ effekt på solidaritetsprincipen och ökar risken för medlemsstater att implementera interceptuella migrationsåtgärder. Dublin systemet har till och med anklagats för att motverka solidaritetsprincipen. 154 I augusti 2015 åsidosatte tyskland till och med systemet i en solidaritetsåtgärd mot medlemsstater och mot asylsökande individer. 155
Även Mitsilegas har i en artikel från 2014 kritiserat Dublinförordningen på grund av dess klara objektiv att enbart tillvarata medlemsstaternas intressen. Regleringen upprättar en mekanism för automatiskt mellanstatligt
148 Avsnitt 4.1.5 och 4.1.6.
149 O´Nions, Asylum – A Right Denied, A Critical Analysis of European Asylum Policy, s. 109.
150 GoodwinGill och McAdam, The Refugee in International Law, s. 402.
151 European commission, Green Paper on the future Common European Asylum System, p.
4.1.
152 Abdullahi, Case C394/12, p 59.
153 Garlick, Migration Policy Institute, policy brief, Strengthening refugee protection and meeting challenges: The European Union’s next steps on asylum, s. 9.
154 ECRE, Enhancing intraEU solidarity tools to improve quality and fundamental rights protection in the common European asylum system, s. 9.
155 The Telegraf, Germany dropsEU rules to allow in Syrian refugees,
http://www.telegraph.co.uk/news/worldnews/europe/germany/11821822/GermanydropsEUrule stoallowinSyrianrefugees.html
samarbete som siktar på att länka samman placeringen av ansvaret för asylansökan med gränskontroller. Han menar att detta i verkligheten innebär en överförflyttning av allt ansvar på stater vid EUs gränser. 156
När det gäller TPD är det däremot klart att skyddssökande individers intressen att få skydd är det avgörande målet. Det anfördes i förslaget till direktivet att en blockad i systemet “...would be against the interests not only of States but also of other persons seeking protection outside the mass influx.”
Solidaritet nämndes ytterligare som en stark länk till ett tillfälligt skydd.
157 158
Den länken har också uppmärksammats av EUrådet. 159 Som nämnt innan har dock aldrig direktivet om tillfälligt skydd applicerats. Det kan bero på spänningen som finns mellan medlemsstaters intressen och en solidaritetsprincip som innebär att det är skyddsbehövande som värnas.
En gemensam nämnare för många av EUs lagstiftningsakter är ett mål att hindra sekundära förflyttningar inom EU. Detta är en stark indikation på att priviligerande av EUs medlemsstater i relation till asylsökandes position är kopplad till uppfattningen att avskaffandet av interna gränser leder till att de nationella systemen utnyttjas av tredje lands medborgare.
5 Åtgärder triggade av flyktingsituationen 43
Som framkommit bygger EUs lagstiftningsakter på området för asyl på en klar statscentrerad solidaritetsprincip, och det verkar vara en fortgående trend.
Detta avsnitt ska ytterligare understryka denna problematik genom att gå igenom beslut och avtal som triggats genom den pågående flyktingsituationen.
156 Mitsilegas, Solidarity and Trust in the Common European Asylum System, s. 184.
157 European commission, Proposal for a Council Directive on minimum standards for giving temporary protection in the event of a mass influx of displaces persons and on measures promoting a balance of efforts between Member States in receiving such persons and bearing the consequences thereof, p. 1.4.
158 Ibid. p. 6.1.
159 Council of the European union, Council conclusions on a Common Framework for genuine and practical solidarity towards Member States facing particular pressures on their asylum systems, including through mixed migration flows, p. 17.
5.1 Revision av Dublinsystemet 43
Dublinförordningen är som nämnts den reglering som fastställer i vilket land en asylsökande ska få sin ansökad prövad. Detta görs genom principen att bara ett land är ansvarig för asylansökan och kriterier som familjeband, visuminnehav eller första lands principen.
Systemet har benämnts som en hörnsten i CEAS, men den pågående flyktingsituationen har avslöjat stora svagheter. Många pekar ut systemet som en av orsakerna till att ett litet antal medlemsstater har fått hantera en majoritet av de asylsökande som kommit till EU. 160 I juni 2015 påbörjade kommissionen en utredning av Dublinreglerna som visar att implementeringen varierar stort mellan medlemsstaterna. 161 Detta är något som bekräftas i ytterligare en kommunikation från april i år (2016) där kommissionen påpekar stora svagheter i både struktur och implementering. Enligt kommunikationen är Dublinsystemet inte designat för en hållbar ansvarsfördelning för asylsökande runt om i unionen. 162 En senare kommunikation innehåller ett förslag på reform som går ut på följande:
1. Öka systemets kapacitet att effektivt fastställa en medlemsstat som ansvarig för en ansökan om internationellt skydd. Detta genom att ta bort klausuler om ansvarets upphörande och avsevärt förkorta tidsgränsen för ansökningar, svar och att verkställa förflyttningar mellan medlemsstaterna.
2. Säkerställa en rättvis ansvarsfördelning mellan medlemsstater genom att komplementera det nuvarande systemet med en korrigerande omlokaliseringsmekanism.
3. Avskräcka missbruk och förhindra sekundär rörelse av asylsökande inom EU, detta genom att inkludera klara skyldigheter för
160 Se tidigare avsnitt 4.3.
161 European commission, Evaluation of the Implementation of the Dublin III Regulation , DG Migration and Home Affairs, Final report.
162 European commission Communication from the Commission to the European Parliament and the Council, Towards a Reform of the Common European Asylum System and Enhancing Legal Avenues to Europe, s. 4.
skyddssökande att ansöka i den medlemsstat dit denna först anlände.
163
Det nya dublinsystemet kommer också att innehålla en “automatiskt utlöst korrigerande solidaritetsmekanism” som ska fungera så fort en medlemsstat bär en oproportionerlig börda. 164
Om denna nya Dublinförordning blir antagen återstår i skrivande stund att se, så även om den i så fall kommer att fungera på ett tillfredsställande sätt. Mina farhågor är att så inte är fallet. Problem som uppstått tidigare med brist på, och oharmoniserad, implementering av denna förordning lär fortfarande kvarstå.
Vad gäller solidaritetshänsyn ser sådana ut att vara enbart statscentrerade i förslaget, och ytterligare fokus läggs på att avskräcka missbruk och förhindra sekundär rörelse av asylsökande inom EU. Att priviligera staters intressen i relation till asylsökande individers verkar fortsatt vara baserad på uppfattningen att avskaffandet av interna gränser leder till att tredjelandsmedborgare missbrukar de nationella systemen.
Ytterligare frågetecken gäller det faktum att förordningen fungerar under premissen att samtliga länder som deltar i Dublinförordningen är säkra länder som lever upp till sina förpliktelser enligt Flyktingkonventionen och principen om non refoulement. Det kommer ifrågasättas i senare avsnitt. 165 166
5.2 Omlokalisering 45
Inom EUs asylpolitik avser omlokalisering förflyttning av flyktingar från en medlemsstat till en annan som en intraEUprocess, 167 och är ett uttryck för
163 European commission, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council Establishing the Criteria and Mechanisms for Determining the Member State Responsible for Examining an Application for International Protection Lodged in one of the Member States by a Thirdcountry National or a Stateless Person, s. 34 och s. 20 ff.
164 Ibid, Kapitel 7, s. 67.
165 Dublinförordningen, ingressen p. 3.
166 Avsnitt 5.1.
167 Se avsnitt 1.5.6.
solidariteten mellan medlemsstaterna. Omlokaliseringen inom EU har fram tills den nu pågående flyktingkrisen skett inom ramen för EUREMAprojektet. 168 Nu har sedan i september 2015 en tillfälligt omlokaliseringsplan antagits genom två beslut från rådet med stöd av FEUF 78.3 där medlemsstater har förbundit sig att under två år omlokalisera sammanlagt 160,000 asylsökande individer från Italien och Grekland. 169
Kommissionen har sedan rådets beslut om omlokalisering publicerat ett antal rapporter som visar att implementeringen av detta beslut inte är tillfredsställande.170 Rapporten som publicerades i mars i år visade att det dittills enbart omlokaliserat 937 asylsökande individer från Italien och Grekland.171 Kommissionen har sedan dess utfärdat ett antal rekommendationer till medlemsstater att utöka sitt mottagande och minska ansökningstiderna. Samtidigt ställdes krav på att Grekland och Italien skulle göra större ansträngningar för att försäkra en effektiv och fungerande process.
De senare rapporterna visar på en mer positiv trend när det gäller omlokalisering från Grekland, men man ser också en tydlig implikation på att omlokaliseringarna minskar från Italien, och att antalet i stort fortfarande är för lågt.172 Bristen på politisk vilja är enligt kommissionen den största faktorn till det begränsade antalet omlokaliseringar. 173 Flera länder, bla Estland och Lettland, har även helt avböjt förfrågningar om omlokalisering utan tillräckliga grunder. 174
168 Omlokaliseringsprojektet inom EU från Malta.
169 Council decision, EU 2015/1601 och council decision EU 2015/1523.
170 European commission, Relocation and Resettlement: EU Member States urgently need to deliver, 16 mars 2016. Relocation and Resettlement: EU Member States urgently need to deliver, 12 april 2016. Relocation and Resettlement: EU Member States must act to sustain current management of flows , 18 maj 2016.
171 European commission, Relocation and Resettlement: EU Member States urgently need to deliver, 16 mars 2016.
172 European commission, Relocation and Resettlement: Positive trend continues, but more efforts needed, 13 juli 2016.
173 Ibid.
174 European commission, Communication from the commission to the European parliament, the European council and the council, Fifth report on relocation and resettlement, s. 5.
5.3 Flyktingavtalet med Turkiet 46
“To be frank, anyone with a legal qualification who signed off on this first sentence should hang their head in shame”175
EUs institutioner hävdar att EUs asylpolicy är inriktad på att tackla problemet med farlig irreguljär invandring och människosmuggling. 176 En del av denna policy är EUs och Turkiets överenskommelse från oktober 2015 om en gemensam handlingsplan för att förhindra migration från Turkiet till EU. 177 Turkiet gick med på att ytterligare begränsa möjligheterna för asylsökande att röra sig från Turkiet in i Europa och att återta alla irreguljära migranter som transporterats genom Turkiet och som inte anses vara i behov av internationellt skydd. För detta skulle EU tillhandahålla 3 millioner EURO för att hjälpa Turkiet med dess flyktinghantering. 178
Handlingplanen visade sig vara allt för ineffektiv och strömmen av irreguljära flyktingar till Europa minskade inte efter oktober 2015. Den 18 mars 2016 meddelade EU och Turkiet att en ytterligare överenskommelse (nedan flyktingavtalet) hade slutits. Även denna med den påstådda intentionen att skapa en säker och legal väg in i EU. Avtalet går ut på att tillåta Grekland att skicka tillbaka vissa kategorier irreguljära flyktingar till Turkiet som efter den 20 mars 2016 har rest därifrån till Grekland. Dessa kategorier är individer som inte ansöker asyl om i Grekland, de individer som i grekland inte anses ha rätt till internationellt skydd och de vars asylansökan Greklands myndigheter anser vara otillåtna. 179 Denna sista kategori är ny och innebär att
175 Peers, The final EUTurkey refugee deal: a legal assessment, angående flyktingavtalets 1a paragraf som fastslår att avtalets subjekt är “all new irregular migrants”.
176
http://ec.europa.eu/dgs/homeaffairs/whatwedo/policies/irregularmigrationreturnpolicy/index_
en.htm
177 European Commission, EUTurkey Joint Action plan.
178 European Commission, EUTurkey Joint Action Plan: Fact sheet.
179 Council of the European Union, EUTurkey Statement..
medlemsstater får avvisa en ansökan utan att undersöka dess innehåll. 180 Detta innebär alltså att även flyktingar som har ett välgrundat anspråk på internationellt skydd kan skickas tillbaka till Turkiet.
Förutom detta ska Turkiska myndigheter vidta alla nödvändiga åtgärder för att förhindra att nya illegala vägar öppnas över den Europeiska gränsen.
För detta ska EUs medlemsstater öka antalet vidarebosättningar av syriska flyktingar från Turkiet, accelerera visumbefrielsen för turkiska invånare till Schengenområdet och ytterligare stötta Turkiet finansiellt med dess flyktinghantering. Dessutom ska de avstannade förhandlingarna om Turkiets inträde i EU återupptas. 181
Den rättsliga grunden till avtalet hittas i asylprocedurdirektivet som ger Grekiska myndigheter rätt att återsända individer till Turkiet om personens asylansökan är oantaglig och personen redan har skydd i Turkiet eller ett säkert tredje land. 182 Kravet för att dessa överflyttningar får ske har generellt uttrycks som att de asylsökande ska ha tillgång till ett effektivt skydd. 183 Vad ett
“effektivt skydd” är står inte klart definierat i asylprocedurdirektivet, men i avsnitt 6 nedan görs ändå ett försök att förklara vad detta innebär.
Avtalet EU har slutit med Turkiet har blivit ifrågasatt på ett flertal sätt.
För det första är den rättsliga grunden för avtalet omtvistad. Peers menar att avtalet är en form av uttalande, och därmed inte legalt bindande och därmed inte inte godkänt på varken EU eller på nationell nivå. 184 Den Heijer och Spijkerboer däremot anser att avtalet kan betraktas som ett traktat och då vara olaglig då EUs procedurer för förhandling och slutande av avtal med tredje länder inte följts. Författarna menar att avtalet väcker starka frågor om legalitet och demokratin inom EU. 185 Även Europeiska parlamentets legala chef Nikolaj Nielsen har påpekat att avtalet inte är att se som bindande då det
180 European Commission, Implementing the EUTurkey Agreement – Questions and Answers.
181 Council of the European Union, EUTurkey Statement.
182 Asylprocedurdirektivet, artikel. 33(2)(b)(c), 35, 38.
183 Legomsky, Secondary Refugee Movements and the Return of Asylum Seekers to Third Countries: The Meaning of Effective Protection: 1, International Journal of Refugee Law, s.573.
184 Peers, The final EUTurkey refugee deal: a legal assessment,
http://eulawanalysis.blogspot.se/2016/03/thefinaleuturkeyrefugeedeallegal.html .
185 Den Heijer, Spijkerboer, Is the EUTurkey refugee and migration deal a treaty? och FEUF art.
218.
inte är godkänt av Europeiska parlamentet och publicerat i Europeiska Unionens Officiella tidning. Han menar att detta uttalande snarare är att se som ett pressmeddelande. 186
Implementeringen av avtalet går dessutom långsamt. I Maj 2016 hade 280 syriska flyktingar flyttats från Turkiet, 187 samtidigt som enbart 441 av 8,500 personer som kommit till Grekland har fått återvända till Turkiet. 188 Målet att erbjuda alternativa säkra och legala vägar in i Europa i större skala verkar misslyckas.
5.4 kommentarer 49
Avsnittet ovan har visat att EU, istället för att lägga förslag som skulle underlätta tillgången till skydd för flyende individer, antagit en policy som är starkt inriktad på att stänga gränserna in mot unionen. “Fortress Europe” har blivit ett öknamn på EUs politik som främst problematiserar kring det ökande antalet asylsökande och hur dessa ska fördelas mellan medlemsstaterna.
Detta liknar närmast ett krig mot irreguljära flyktingströmmar som förs genom intensifierade gränskontroller och avtal med tredje länder så som Turkiet för att förhindra strömmarna av flyktingar från att ta sig in i EU.
I rapporterna från kommissionen angående vidarebosättning från Italien och Grekland från mars 2016 beskriver kommissionen att den begränsade vidarebosättningen av asylsökande riskerar programmets förmåga till att bli ett alternativ till farliga, olagliga vägar in i Europa. 189 Om detta någonsin varit ett alternativ är något som kan starkt ifrågasättas. Det stora antalet skyddssökande individer och bristen på politisk vilja från EUs medlemsstater gör att det helt enkelt går för långsamt. 2015 korsade över en miljon människor medelhavet för att nå EU, och hittills i år är siffran över 250 tusen.
186 Nielsen, EUTurkey Deal Not Binding, Says EP Legal Chief, EU Observer.
187 European Commission, Operational implementation of the EUTurkey Agreement.
188 Hope, Migrant Numbers Returned to Turkey Fall Short.
189 European Commission, Relocation and Resettlement: EU Member States urgently need to deliver.
Siffrorna för att programmen om vidarebosättning ska utgöra ett alternativ från den farliga vägen över medelhavet går helt enkelt inte ihop.
EUs flyktingavtal med Turkiet är även det ett bevis på bristen av vilja att ta emot skyddssökande människor, trots en täckmantel som ett alternativ till farliga och olagliga vägar in i Europa. Turkiet har genom avtalet gått med på att ytterligare begränsa möjligheterna för asylsökande att röra sig från Turkiet in i Europa, och därmed skapat ännu en flaskhals. Även detta program har visat sig vara ineffektivt. För att åtgärderna ovan över huvud taget ska få verkan krävs att medlemsstaterna visar den lojalitet som krävs av dom i enlighet med fördraget. Denna förväntade lojalitet verkar inte vara tillräcklig.
Att flyktingavtalet är framtaget med EU och dess medlemsstaters intresse i första rummet kan tyckas vara klart. Avtalet går helt enkelt ut på att hindra skyddssökande individer från att komma till EU. Avsnittet nedan kommer dock att göra bristen på solidaritet mot dessa individer än tydligare.