Det abstrakta straffvärdet av utredningens gärningstyp

Definition av gärningstypen 6.3.1

För att det ska vara möjligt att bedöma det abstrakta straffvärdet för den gärningstyp som utredningen anser bör kriminaliseras, är det först viktigt att tydligt definiera denna gärningstyp. Som framgår av uppsatsens andra kapitel visar utredningens föreslagna lagtext inte exakt vilka situationer som avses omfattas, så ledning får hämtas från redogörelsen för utredningens författningskommentar. Gärningstypen bör därmed definieras på följande sätt. En person utför en brottslig gärning mot en närstående person. Gärningen ses eller hörs av ett barn, som är närstående till både gärnings-personen och den som utsätts för den brottsliga gärningen. Den brottsliga gärningen är objektivt sett ägnad att skada barnets trygghet eller tillit till någon av de två närstående personerna. Tryggheten och tilliten som avses är ”den i relationen mellan barnet och personer som barnet har en nära och förtroendefull relation till”.¹⁴⁸

Det är inte möjligt att definiera gärningstypen tydligare än så, på grund av det abstrakta farerekvisitet i kombination med frånvaron av avgränsning gällande vilka grundbrott som omfattas, samt att närmare preciseringar av det straffbara området överlämnas till rättstillämpningen. En jämförelse kan göras med brotten grov frids-kränkning och grov kvinnofridsfrids-kränkning, som visserligen har ett liknande abstrakt farerekvisit, men den kriminaliserade gärningstypen konkretiseras genom

147 Se avsnitt 5.2 ovan.

ningen av vilka grundbrott som omfattas.¹⁴⁹ Som nämndes i avsnitt 5.2.1 är det viktigt att tydligt konkretisera gärningstypen som avses kriminaliseras, eftersom en otydligt definierad gärningstyp försvårar analyser av kriminaliseringens förhållande till kriminaliseringsprinciperna. Avsnittet belyste också att det enligt Straffrätts-användningsutredningen anses olämpligt att genomföra garderande kriminaliseringar, som är avsedda att skydda ett skyddsintresse från potentiella kränkande och straffvärda beteenden utan att konkretisera det beteende som avses omfattas av kriminaliseringen.

Oavsett om utredningens föreslagna kriminalisering anses garderande eller inte, försämrar otydligheten förutsättningarna för att kunna analysera förslagets förhållande till kriminaliseringsprinciperna. Detta eftersom det inte går att förutse exakt vilka situationer som omfattas.

Hur skyddsvärt är intresset? 6.3.2

Utredningen menar att intresset som avses skyddas genom kriminaliseringen främst är barns hälsa, och möjligtvis även barns frihet och frid.¹⁵⁰ Jag delar utredningens uppfattning, eftersom konsekvenserna av att barn bevittnar brott mellan närstående i första hand rör barnets psykiska hälsa, men även barnets trygghet och anknytning i förhållande till hemmet och barnets närstående. Det är möjligt att utredningen inkluderar barns utveckling i intresset barns hälsa. Jag vill dock ändå belysa att ett flertal konsekvenser avser långsiktiga psykiska problem och beteendeproblem, och att barnets utveckling därmed påverkas. Barns utveckling nämns i barnkonventionen som ett intresse som ska säkerställas i den mån det är möjligt.¹⁵¹ Jareborg och Straffrätts-användningsutredningen nämner hälsa som ett uppenbart exempel på ett intresse som anses skyddsvärt.¹⁵²

Straffrättsanvändningsutredningen påpekar att det inte finns någon given inbördes hierarki mellan de skyddsvärda intressena, men att vikten av att ett visst intresse skyddas återspeglar samhällsförändringar.153 Sveriges anslutning till och inkorporering av barnkonventionen, som innefattar ett avståndstagande från våld mot barn och ger uttryck för en genomgående värdering att barn bör skyddas från skadliga situationer,

149 BrB kap. 4 § 4 a.

150 SOU 2019:32 s. 179.

151 Barnkonventionen art. 6 p. 2.

152 SOU 2013:38 s. 482 och Jareborg m.fl. (2016) s. 39.

torde i min mening visa att barns hälsa och utveckling är särskilt angelägna samhälls-intressen.¹⁵⁴ Som nämndes i avsnitt 4.2 konstateras i propositionen till inkorporeringen att det är viktigt att barns rättigheter enligt konventionen säkerställs när lagstiftning som rör barn utarbetas. Dessutom betonade Utredningen om barnets rätt redan i slutet av 1970-talet vikten av att skydda barns hälsa och utveckling.155 Barns hälsa och utveckling bör därmed enligt min bedömning anses utgöra särskilt skyddsvärda in-tressen.

Finns en skada eller fara för skada samt ett nära samband? 6.3.3

Det är nödvändigt att dela upp bedömningen av om det finns en verklig skada eller fara för skada på skyddsintresset, så att våldsamma brottsliga gärningar och icke-våldsamma brottsliga gärningar bedöms separat. Detta eftersom det finns mer forskning om konsekvenserna av våldsamma brottsliga gärningar inför barn.¹⁵⁶ Först diskuteras om det är skadligt eller farligt att låta barn bevittna våldsamma brottsliga gärningar.

Eftersom konsekvenserna som redogjordes för i avsnitt 3.2 inte drabbar alla barn som bevittnar våldsamma brottsliga gärningar kan konstateras att det inte finns en direkt skada, då förekomsten av en sådan gärning inför ett barn inte garanterar att någon konsekvens inträffar. Det är dock möjligt att det finns en fara för en sådan skada, om konsekvenserna anses tillräckligt skadliga och det finns ett tillräckligt starkt samband mellan gärningstypen och konsekvenserna. Straffrättsanvändningsutredningens och Jareborgs uttalanden om att orsakande av obehag inte är tillräckligt skadligt ger viss ledning. Det vore i min mening orimligt att benämna posttraumatiskt stressyndrom som obehag, med hänsyn till de allvarliga psykiska men som det innebär för barnen.¹⁵⁷ Orsakande av en psykisk sjukdom eller psykiskt lidande med medicinskt påvisbar effekt ansågs dessutom tillräckligt skadligt redan när misshandel och vållande till sjukdom kriminaliserades på 1960-talet.¹⁵⁸ Att posttraumatiskt stressyndrom är en sådan psykisk sjukdom torde vara ostridigt, då det är en medicinsk diagnos med allvarliga psykiska

154 Se avsnitt 4.2ovan och exempelvis barnkonventionen art. 3, 16 och 36.

155 SOU 1979:63 s. 56 f.

156 Se avsnitt 3.2 och 3.3 ovan. Med ”våldsamma brottsliga gärningar” avses brottsliga gärningar som innefattar ett aggressivt, kontrollerande och kränkande beteende.

157 Se avsnitt 3.2 ovan.

symptom som är påvisbara.¹⁵⁹ Det finns alltså enligt min bedömning åtminstone en verklig skada. Frågan är om de andra konsekvenserna också är skadliga.

När det gäller de psykiska problem som de utsatta barnen kan få som inte är så allvarliga att de uppfyller en diagnos för posttraumatiskt stressyndrom, såsom depression, ångest, försämrad självkänsla och sömnproblem, är det inte lika självklart att det finns en verklig skada. Det torde dock enligt min bedömning vara rimligt att påstå att sådana negativa effekter på barns psykiska hälsa inte bara innebär orsakande av obehag. Konsekvenserna att barn kan få anknytningsproblem i förhållande till andra människor, personlighetsstörningar, beteendeproblem och inlärningsproblem bör i min mening anses skada barnens utveckling, eftersom barn som får dessa problem utvecklar egenskaper som påverkar deras förutsättningar för att fungera normalt i samhället och i relation till andra människor. När det gäller konsekvensen att barn som bevittnar våldsamma brott mellan närstående löper en högre risk att själva utsättas för fysiskt eller sexuellt våld, kan följande konstateras. Den förhöjda risken innebär inte i sig en skada, men den våldsamma gärningen som kan begås mot barnet är obestridligt en verklig skada på barnets hälsa och utveckling.¹⁶⁰

Det finns alltså enligt min bedömning ett flertal konsekvenser som innefattar verkliga skador för de utsatta barnens hälsa och utveckling. Det abstrakta straffvärdet påverkas av hur nära samband gärningstypen och kränkningen av skyddsintressena har. Följande slutsats avser samtliga i detta avsnitt nämnda konsekvenser, förutom den sistnämnda konsekvensen att barnet riskerar att själv utsättas för våld. Som påpekades ovan är det inte fråga om en direkt kränkning, då gärningstypen inte alltid orsakar någon av konsekvenserna. Det är istället fråga om en fara för kränkning, eftersom gärnings-personen utsätter ett barn för något som i sig kan skada dess hälsa eller utveckling. Gärningstypen har därmed ett relativt nära förhållande till att skyddsintressena kränks, vilket talar för ett högt abstrakt straffvärde. Slutsatsen blir dock annorlunda avseende den mer indirekta konsekvensen att barnet löper en större risk att själv utsättas för våld. Konsekvensen visar att gärningstypen är en riskfaktor som indikerar att barnet i fram-tiden kan bli utsatt för våld av en närstående person, och att skyddsintressena därmed kan skadas. Givetvis kan en sådan riskfaktor vara användbar vid andra typer av myndig-hetsåtgärder, men det vore enligt min bedömning olämpligt att låta den ligga till grund för en kriminalisering. Det finns inte ett tillräckligt nära samband mellan gärningstypen

159 Se avsnitt 3.2 ovan.

och den skada som en hypotetisk framtida gärning som är helt fristående från gärnings-typen kan orsaka. Med hänsyn till det nära sambandet avseende de övriga skadliga konsekvenserna, torde dock det abstrakta straffvärdet ändå vara högt.

Det ovan anförda är endast relevant när barn bevittnar brottsliga gärningar som innefattar fysiskt eller psykiskt våld. När det gäller gärningar som visserligen är brottsliga men som inte är våldsamma kan följande konstateras. Enligt uppsatsens konsekvensbeskrivning orsakas konsekvenserna av det aggressiva, kontrollerande och kränkande beteende som fysiskt eller psykiskt våldsamma gärningar består av. Som jag påpekade där är det i min mening inte möjligt att applicera det beteendet på gärningar som utgör exempelvis stöld eller bedrägeri. Det är oklart hur barn påverkas av att bevittna sådana gärningar, men konsekvenserna torde inte vara jämförbara med kon-sekvenserna av våldsamma gärningar inför barn.¹⁶¹ Med hänsyn till den tillgängliga forskningen anser jag inte att det finns belägg för att påstå att sådana situationer innebär en fara för skada ur ett kriminalpolitiskt perspektiv. Avseende sådana situationer är det abstrakta straffvärdet således lägre.

Är gärningspersonen klandervärd? 6.3.4

Som nämndes ovan utgör den kriminalpolitiska principen om att skuldprincipen bör tillgodoses i regel inte ett hinder mot kriminalisering av uppsåtliga gärningar.¹⁶² Det föreslagna barnfridsbrottet är visserligen i sig ett rent uppsåtligt brott, men som Svea hovrätt framhåller i sitt remissvar framgår inte i betänkandet huruvida oaktsamma gärningar kan utgöra grundbrott, och det görs inte någon avgränsning av vilka grundbrott som omfattas.¹⁶³ Om det är så att ett oaktsamhetsbrott kan utgöra grundbrott i förhållande till barnfridsbrottet, krävs dock ändå att gärningspersonen har uppsåt till de omständigheter som gör gärningen mot barnet brottslig. För likgiltighetsuppsåt, som är uppsåtets nedre gräns, krävs att gärningspersonen har en misstanke om att följden kan inträffa och anser att följden inte är en anledning att avstå från gärningen.164

Likgiltighetsuppsåt torde i min mening kunna vara uppfyllt i situationer där gärningspersonen misstänker att ett barn kan bevittna den brottsliga grundgärningen och att barnets trygghet och tillit till en närstående person därmed kan skadas, men är

161 Se avsnitt 3.2 och 3.3 ovan.

162 Se avsnitt 5.2.2ovan.

163 Svea hovrätt (remissvar) s. 3.

likgiltig inför den följden och begår gärningen ändå. Gärningspersoner som begår oaktsamhetsbrott utan att ha en sådan insikt eller likgiltig inställning kan inte anses ha uppsåt till barnfridsbrottet, och kan därmed inte straffas för det. Kriminaliseringen åsidosätter alltså inte skuldprincipen, även om oaktsamhetsbrott kan utgöra grundbrott. Gärningspersonen är således klandervärd, vilket talar för ett högt abstrakt straffvärde.

Slutsats 6.3.5

Eftersom gärningstypen har en vid definition omfattar den olika situationer där det abstrakta straffvärdet i viss mån skiljer sig åt, enligt bedömningarna i avsnitten ovan. Det är dock ändå möjligt att dra en enhetlig slutsats om gärningstypens abstrakta straffvärde. Bortsett från det faktum att gärningstypen omfattar grundbrott som inte innefattar fysiskt eller psykiskt våld, är samtliga kriminaliseringsprinciper som avser det abstrakta straffvärdet uppfyllda. Detta talar för att gärningstypen har ett högt abstrakt straffvärde. Värdet sänks dock av att det enligt min bedömning inte går att påvisa någon verklig skada i situationer då barn bevittnar brott som inte är fysiskt eller psykiskt våldsamma. Eftersom gärningstypen kränker två intressen som anses särskilt värda, är det abstrakta straffvärdet högre än om intressena hade varit mindre skydds-värda. Med hänsyn till det anförda anser jag att gärningstypen visserligen har ett högt abstrakt straffvärde överlag, men att förhållandet till principen om att det bör finnas en verklig skada eller fara för skada kan ifrågasättas när det gäller icke-våldsamma grundbrott.

6.4 Det abstrakta straffvärdet av en vidare definierad gärningstyp

En vidare definition av gärningstypen 6.4.1

Syftet med att jag analyserar det abstrakta straffvärdet av en vidare definierad gärnings-typ är att undersöka om det ur ett kriminalpolitiskt perspektiv kan vara lämpligt att låta en eventuell kriminalisering omfatta fler situationer än utredningen föreslår. Jag analy-serar alltså om det, för att använda Jareborgs terminologi, finns några axiologiska luckor i utredningens föreslagna straffbestämmelse med hänsyn till det som uppsatsen hittills har påvisat.¹⁶⁵ Därför definieras denna utvidgade gärningstyp med beaktande av

uppsatsens konsekvensbeskrivning och vissa remissinstansers synpunkter om utredning-ens avgränsning av det straffbara området. Gärningstypen har i grunden samma defini-tion som utredningens gärningstyp, vilken definierades i avsnitt 6.3.1 ovan, men med följande ändringar. Andra upplevelser än bevittnande omfattas. Kravet på att personerna som är inblandade i grundbrottet ska vara närstående till varandra tas bort, liksom kravet på att båda dessa personer ska vara närstående till barnet. Istället räcker det att antingen gärningspersonen eller den som utsätts för grundbrottet är närstående till barn-et. Dessutom införs oaktsamhetsansvar.

De bedömningar i avsnittet ovan som avser aspekter av utredningens gärningstyp som även återfinns i förevarande gärningstyp är naturligtvis lika relevanta i detta sammanhang, men eftersom de redan har berörts diskuteras de inte i det följande.

Är andra upplevelser än bevittnande skadliga eller farliga? 6.4.2

Forskningsresultaten som redogjordes för i konsekvensbeskrivningen i avsnitt 3.2 gör inte skillnad på om den våldsamma gärningen ses, hörs eller på något annat sätt upp-levs, förutom studien som visar att det kan vara mer skadligt för ett barn att vara fysiskt nära en våldsam gärning. Som jag nämnde i det avsnittet anser jag att det talar för att konsekvenserna kan vara något värre om barnet ser gärningen, eftersom barnet måste vara fysiskt nära för att kunna se den. Med hänsyn till den övriga forskningen om konsekvenserna, som avser alla former av upplevelser, anser jag dock att det ur ett kriminalpolitiskt perspektiv är lika skadligt att ett barn upplever en brottslig gärning utan att se eller höra den. Detta gäller förstås under förutsättning att barnet har någon form av förståelse för vad som händer, så att hen uppfattar det aggressiva, kränkande och kontrollerande beteende som är anledningen till att de skadliga konsekvenserna kan uppstå.¹⁶⁶

Bedömningen av om det finns en verklig skada är alltså samma som bedömningen i avsnitt 6.3.3. Frågan är dock om det finns ett tillräckligt nära samband mellan gärningstypen och kränkningen av skyddsintresset i alla situationer då barn upplever våldsamma brottsliga gärningar. När det gäller upplevelser i direkt anslutning till grundgärningen, såsom när ett barn är på sitt rum och har på sig hörlurar för att undvika gärningen men förstår vad som sker, finns i min mening ett lika starkt samband som när ett barn ser eller hör gärningen. UNICEF Sverige menar att den mer indirekta

levelsen att barn ser eller uppfattar spår av våldet i efterhand bör omfattas av kriminali-seringen.¹⁶⁷ Forskningen i uppsatsens konsekvensbeskrivning indikerar visserligen att alla typer av direkta och indirekta upplevelser kan vara skadliga, men det kan ifråga-sättas om det finns ett tillräckligt nära samband mellan gärningstypen och kränkningen av skyddsintresset i en sådan situation.168

Jareborg exemplifierar skillnaden mellan fara för skada och risk för skada, som har ett lägre straffvärde, på följande sätt. Fara för skada på skyddsintresset mänskligt liv föreligger om en person utsätter någon annan för livsfara, medan risk för skada kan föreligga om en person kör bil i motsatt fil innan en kurva.¹⁶⁹ Med hänsyn till Jareborgs exempel är det möjligt att argumentera för att det endast innebär en risk för skada på skyddsintressena att begå en brottslig gärning som kan upplevas av ett barn i efterhand. Det finns dock tänkbara situationer då ett sådant beteende bör anses utgöra en fara för skada. Om en person till exempel misshandlar sin partner i hemmet så att denne får synliga skador, och gärningspersonen vet att ett närstående barn snart kommer hem, bör det i min mening anses föreligga en fara för skada. Barnet kommer att se skadorna och därmed förstå att brottet har begåtts, så det finns en fara för skada på samma sätt som om barnet hade upplevt brottet i samband med att det begicks. Till skillnad från Jareborgs exempel på risk för skada, där det endast finns en risk för att det kan komma en bil från andra sidan av kurvan och därmed krocka med gärningspersonen, är det nämligen ett givet faktum att barnet i mitt exempel kommer att komma hem och uppleva den brottsliga gärningen.

Medan det möjligtvis kan finnas andra skäl för att avgränsa det straffbara området till att endast omfatta brottsliga gärningar som ses eller hörs, vilket diskuteras i nästa kapitel, saknas ur ett kriminalpolitiskt perspektiv anledning att göra en sådan av-gränsning. Därför anser jag att det abstrakta straffvärdet i situationer då barn upplever den brottsliga gärningen utan att se eller höra den inte är lägre än när barn bevittnar den brottsliga gärningen.

167 UNICEF Sverige (remissvar) s. 2.

168 Se avsnitt 3.2ovan.

Är ett brott skadligt om de inblandade inte är närstående till varandra? 6.4.3

Som nämndes i avsnitt 2.3 motiverar inte utredningen kravet på att gärningspersonen och den som utsätts för grundbrottet ska vara närstående till varandra i betänkandet. I min mening saknas anledning att avgränsa bort vissa situationer från det straffbara området bara för att de inblandade i grundbrottet inte är närstående till varandra. En tänkbar situation som avgränsas bort är exempelvis om barnets mammas man, tillika barnets styvpappa, misshandlas av barnets pappa inför barnet. Båda är närstående till barnet enligt utredningens förslag, men inte till varandra. Med hänsyn till konsekvens-beskrivningen i avsnitt 3.2 och analysen om skadligheten av brott inför barn i avsnitt 6.3.3 bör sådana situationer lämpligen kunna omfattas av en kriminalisering, då de innebär en tillräckligt allvarlig fara för skada för barnet. Frågan om beteendet är tillräckligt skadligt utgår från i vilken mån det kan skada barnet, vilket inte på något sätt påverkas av de andra iblandade personernas inbördes relation. Gärningstypens abstrakta straffvärde påverkas alltså i min mening inte om kravet på att dessa personer är närstående till varandra tas bort.

En annan fråga är huruvida det är nödvändigt att avgränsa bort situationer med hänsyn till omständigheter som rör barnets relationer till gärningspersonen och den som utsätts för grundbrottet. Den frågan behandlas i nästa avsnitt.

Är ett brott skadligt om inte båda inblandade är närstående till barnet? 6.4.4

I uppsatsens konsekvensbeskrivning nämns att det finns viss forskning som indikerar att det kan ha psykiska konsekvenser för ett barn att uppleva våldsamma brott, även om endast gärningspersonen eller den som utsätts för brottet är närstående till barnet. Där påpekas även att det begränsade forskningsläget gör det svårt att jämföra hur omfattande och allvarliga dessa konsekvenser är, i förhållande till de mer utförligt studerade konsekvenserna i situationer då både gärningspersonen och den som utsätts för brottet är närstående till barnet.170 Det är därmed omöjligt att enbart utifrån den tillgängliga forskningen diskutera hur det abstrakta straffvärdet påverkas av att kravet på att både gärningspersonen och den som utsätts för grundbrottet är närstående till barnet tas bort. Det är därför nödvändigt att söka ledning i andra källor.

Utredningen som föreslår barnfridsbrottet redogör för ett flertal intervjuundersök-ningar i betänkandet. Dessa undersökintervjuundersök-ningar avser dock bara barns upplevelser av våld inom familjen, och kan därför inte användas för att diskutera i vilken mån förevarande situation bör anses skadlig.171 Ett sista försök att finna diskussionsunderlag kan i min mening göras genom att studera motiven bakom en bestämmelse i socialtjänstlagen, som stadgar att ”barn som bevittnat våld eller andra övergrepp av eller mot närstående är offer för brott”.172 Regeringen motiverar formuleringen ”av eller mot närstående” med att barn riskerar att lida och själva bli utsatta för övergrepp, om de bevittnar