Sammanvägd bedömning av kriminaliseringens lämplighet

Den gärningstyp som avses kriminaliseras enligt utredningens förslag har visserligen ett högt abstrakt straffvärde överlag, men förhållandet till den kriminalpolitiska principen om att det bör finnas en verklig skada eller fara för skada är i min mening proble-matiskt, när det gäller grundbrott som inte är våldsamma. Det kan därmed ifrågasättas om det är lämpligt att genomföra den kriminalisering som utredningen föreslår. Senare i detta avsnitt diskuteras om utredningens föreslagna kriminalisering ändå kan anses lämplig med hänsyn till Sveriges åtagande enligt barnkonventionen.

Som nämndes i avsnitt 6.4.6 saknar det betydelse vilket sammantaget abstrakt straffvärde den vidare definierade gärningstypen har, eftersom det viktiga är hur det

188 Se avsnitt 4.4.4 ovan.

abstrakta straffvärdet av utredningens gärningstyp påverkas av respektive avvikelse. Följande slutsatser kan dras. Det abstrakta straffvärdet är lika högt när ett barn upplever ett brott utan att se eller höra det, som när ett barn ser eller hör ett brott. I situationer då barn upplever brott mellan två personer som båda är närstående till barnet, men inte till varandra, är det abstrakta straffvärdet lika högt som när de två personerna är närstående till varandra. Det abstrakta straffvärdet är lägre, men ändå relativt högt, i situationer då gärningspersonen är oaktsam, jämfört med situationer då gärningspersoner agerar uppsåtligt. Enligt min bedömning bör det därmed, ur ett kriminalpolitiskt perspektiv, anses lämpligt att låta en kriminalisering omfatta dessa situationer och på så vis genomföra en vidare kriminalisering än utredningen föreslår. Avseende situationer då endast gärningspersonen eller den som utsätts för grundbrottet är närstående till barnet är det inte möjligt att påvisa en verklig skada, vilket talar mot att låta en kriminalisering omfatta sådana situationer.

Den finns dock ytterligare en möjlighet att göra kriminaliseringen mer omfattande, utan att den blir olämplig. Som framgår ovan möjliggör barnkonventionens krav på att Sverige ska motverka våld inför barn ett visst utrymme för marginal, då det är möjligt att göra ett undantag från huvudregeln att alla kriminaliseringsprinciper bör vara uppfyllda. Frågan är om detta utrymme bör användas för att låta kriminaliseringen omfatta någon av de situationer där det inte finns tillräckligt underlag för att på ett adekvat sätt bedöma förhållandet till principerna. Det är viktigt att beakta att det är själva åtagandet som möjliggör undantaget. Därför krävs, för att ett avsteg från någon av kriminaliseringsprinciperna ska anses lämpligt, att avsteget bidrar till att uppfylla åtagandet.

Om utrymmet för marginal utnyttjas, anser jag att det vore mest lämpligt och ändamålsenligt att använda det för att låta kriminaliseringen omfatta situationer där endast den som utsätts för grundgärningen är närstående till barnet. Detta eftersom forskning, liksom två remissinstansers erfarenheter, indikerar att sådana situationer kan vara skadliga, även om det inte finns tillräckligt diskussionsunderlag för att objektivt kunna konstatera att så är fallet ur ett kriminalpolitiskt perspektiv. Det vore i min mening mindre lämpligt att använda utrymmet för att motivera att kriminaliseringen i enlighet med utredningens förslag omfattar sådana brottsliga gärningar som inte innefattar fysiskt eller psykiskt våld. Som framgår av uppsatsens konsekvens-beskrivning saknar sådana gärningar det aggressiva, kränkande och kontrollerande

beteende som orsakar de negativa konsekvenserna för barnen.¹⁹⁰ Dessutom kan ifråga-sättas om motverkandet av sådana gärningar inför barn över huvud taget kan motiveras med hänsyn till barnkonventionens krav, då det kravet avser våld inför barn.

6.7 Sammanfattning och kommentarer

Kapitlet analyserar om det ur ett kriminalpolitiskt perspektiv är lämpligt att kriminali-sera gärningstypen att låta barn bevittna eller uppleva en brottslig gärning, utifrån dels utredningens definition av gärningstypen, dels en vidare definition som omfattar fler situationer. Först diskuteras vilken betydelse Sveriges tidigare redogjorda åtagande enligt barnkonventionen har i sammanhanget. Åtagandet avser skyddande åtgärder i allmänhet, så det innebär inte något krav på just kriminalisering. Om en kriminalisering är nödvändig för att uppfylla åtagandet är det dock möjligt att frångå huvudregeln om att alla kriminaliseringsprinciper bör vara uppfyllda. Vilken betydelse åtagandet har beror därmed på om det finns något alternativ till kriminalisering, vilket bedöms senare i kapitlet.

Sedan analyseras vilket abstrakt straffvärde den gärningstyp som utredningen anser bör kriminaliseras har. Sammantaget menar jag att gärningstypen har ett högt abstrakt straffvärde när det gäller fysiskt eller psykiskt våldsamma brottsliga gärningar, då det finns två särskilt skyddsvärda intressen, en fara för verklig skada och ett nära samband mellan gärningstypen och kränkningen av skyddsintressena. Dessutom anses gärnings-personen klandervärd. Avseende brottsliga gärningar som inte är våldsamma är det inte möjligt att påvisa en verklig skada på skyddsintressena, då sådana gärningar saknar det aggressiva, kontrollerande och kränkande beteende som enligt forskningen är orsaken till de negativa konsekvenserna. Det abstrakta straffvärdet är därför lågt i sådana situa-tioner.

Därefter analyseras det abstrakta straffvärdet av en vidare definierad gärningstyp. Gärningstypen definieras med utgångspunkt i uppsatsens konsekvensbeskrivning och vissa remissinstansers synpunkter om utredningens avgränsning av det straffbara området. Det abstrakta straffvärdet är i min mening lika högt som för utredningens definierade gärningstyp, i situationer då barn upplever ett våldsamt brott utan att se eller höra det och i situationer då gärningspersonen och den som utsätts för grundbrottet båda

är närstående till barnet men inte till varandra. Det abstrakta straffvärdet är även relativt högt när gärningspersonen är medvetet eller omedvetet oaktsam. Det är dock inte möjligt att påvisa en verklig skada i situationer där endast gärningspersonen eller den som utsätts för grundbrottet är närstående till barnet.

Det finns inte något alternativ till kriminalisering och de utsatta barnens straff-rättsliga skydd enligt gällande rätt är enligt min bedömning otillräckligt. Detta innebär att kriminaliseringen är nödvändig och att åtagandet enligt barnkonventionen möjliggör ett undantag från huvudregeln att alla kriminaliseringsprinciper bör vara uppfyllda. Åtagandet motiverar i min mening inte att kriminaliseringen omfattar grundbrott som inte är våldsamma. Ett lämpligt undantag kan däremot vara att låta kriminaliseringen omfatta situationer då endast den som utsätts för grundbrottet är närstående till barnet, då det finns källor som indikerar att sådana situationer kan vara skadliga och undantaget hade bidragit till att uppfylla åtagandet. Uppsatsens andra frågeställning kan således besvaras på följande sätt. Utredningens föreslagna kriminalisering är överlag lämplig ur ett kriminalpolitiskt perspektiv, men det kan ifrågasättas om den bör omfatta grundbrott som inte är fysiskt eller psykiskt våldsamma. Det vore i min mening lämpligt att kriminalisera en vidare definierad gärningstyp som omfattar andra situationer då det abstrakta straffvärdet är högt, samt situationer då endast den som utsätts för grundbrottet är närstående till barnet.