Straffrättsligt ansvar för själva bevittnandet eller upplevelsen

Misshandel 4.4.1

Eftersom gärningspersonens straffrättsliga ansvar för grundgärningen endast indirekt skyddar barnet, och inte är avsett att få gärningspersonen att avstå från just beteendet mot barnet, är det nödvändigt att utreda om utsättandet för bevittnandet eller upp-levelsen i sig kan utgöra en brottslig gärning. I så fall ges barnet ett direkt straffrättsligt skydd, på samma sätt som den som utsätts för grundbrottet som bevittnas eller upplevs skyddas. Först utreds om beteendet kan omfattas av bestämmelsen om misshandel.

Om en person uppsåtligen tillfogar en annan person kroppsskada, sjukdom eller smärta döms hen för misshandel. Likaså om en person försätter någon i vanmakt eller något annat jämförbart tillstånd.⁹⁵ Till att börja med ska konstateras att rekvisitet ”tillfogar” är avsett att tolkas brett, så det går att utsätta någon för misshandel på många olika sätt.⁹⁶ Det kan ifrågasättas om något av bestämmelsens alternativa skaderekvisit omfattar situationen då ett barn bevittnar eller upplever våld eller brott. Den frågan har inte prövats av HD, men vägledning kan hämtas från förarbeten, prejudikat och doktrin som förklarar rekvisitens innebörd.

Enligt doktrin omfattar rekvisitet ”kroppsskada” ett flertal olika typer av skador, men det är endast fysiska skador som avses.⁹⁷ Smärta som är psykisk kan enligt för-arbetena till misshandelsbestämmelsen omfattas av rekvisitet ”smärta”, men endast om den är medicinskt påvisbar. I förarbetena nämns psykisk chock som exempel. Annan psykisk smärta faller utanför tillämpningsområdet.98 I en senare publicerad proposition, samt i doktrin, härleds dock psykiska effekter istället till rekvisitet ”sjukdom”. Psykiska sjukdomar, psykisk invaliditet och psykiskt lidande omfattas av rekvisitet, under förutsättning att det innebär en effekt som går att visa medicinskt. Även i dessa uttalanden nämns exemplet psykisk chock, men avseende psykiskt lidande. Neuroser, såsom ångestneuroser, nämns också som exempel på det.⁹⁹ Vanmakt och motsvarande tillstånd innebär enligt HD att en person på grund av gärningen helt förlorar kontrollen över sin kropp, eller exempelvis bedövas eller förlamas.¹⁰⁰

95 BrB kap. 3 § 5.

96 Jareborg m.fl. (2015) s. 28.

97 A.st.

98 Prop. 1962:10 s. B 83.

99 Prop. 1992/93:141 s. 22 och Jareborg m.fl. (2015) s. 28.

Rekvisiten ”kroppsskada” och ”vanmakt eller något annat sådant tillstånd” är uppenbarligen inte tillämpliga i situationen som uppsatsen utreder, eftersom barnen inte tillfogas fysiska skador eller förlorar sin kroppskontroll. Som framgår av konsekvens-beskrivningen i avsnitt 3.2 kan ett barn som bevittnar eller upplever våld mellan när-stående drabbas av den medicinskt påvisbara diagnosen posttraumatiskt stressyndrom, vilket torde uppfylla rekvisitet ”sjukdom”. Det är även möjligt att barnet kan få en sådan medicinskt påvisbar psykisk chock att rekvisitet ”smärta” uppfylls i enlighet med uttalandet i förarbetena, eller att en psykisk chock eller neuros utgör psykiskt lidande så att det omfattas av rekvisitet ”sjukdom”, men det är inte lika tydligt.

Eftersom rekvisitet ”tillfogar” är brett definierat och avsett att omfatta en mängd olika situationer saknas i min mening anledning att ifrågasätta om gärningen som gärningspersonen företar innebär ett tillfogande av sjukdomen, eller eventuellt smärtan, i bestämmelsens mening. En sådan tolkning torde vara ändamålsenlig och förenlig med den ledning som ges i förarbetena och doktrinen, särskilt eftersom sambandet mellan handlingen och effekten är tydligt och bör anses vara typiskt för orsakande av psykiskt lidande. Därmed bör bestämmelsen om misshandel vara tillämplig om den psykiska sjukdomen eller det psykiska lidandet som orsakas går att påvisa medicinskt. Även om det finns ett adekvat samband mellan gärningen och den orsakade effekten torde sambandet i min mening ofta vara svårt att visa i praktiken, då det kan vara svårt att utesluta andra möjliga orsaker till den psykiska skadan, vilket kan hindra tillämpning av bestämmelsen.

Viktigt att notera är dels att det i enlighet med konsekvensbeskrivningen i avsnitt 3.3 är osäkert i vilken mån barn kan få medicinskt påvisbara sjukdomar, såsom post-traumatiskt stressyndrom, av att uppleva andra brottsliga gärningar än våldsamma sådana, dels att tillämpning förutsätter att det finns en påvisad skada i det enskilda fallet. Dessutom omfattas inte situationer som leder till allvarliga konsekvenser för barnet utan att medicinskt påvisbara sjukdomar uppstår. Enligt utredningens föreslagna bestämmelse om barnfridsbrottet räcker det att visa att grundgärningen objektivt sett är ägnad att orsaka skada för barnets trygghet och tillit till en närstående person. Jämfört med förslaget är utrymmet att döma gärningspersonen för misshandel enligt min bedömning mycket begränsat och torde omfatta en betydligt mindre del av alla situa-tioner där barn bevittnar brottsliga gärningar. Samtidigt finns tänkbara situasitua-tioner då gärningen hade omfattats av misshandelsbestämmelsen, men inte av det föreslagna barnfridsbrottet. Om ett barn till exempel tillfogas posttraumatiskt stressyndrom utan att

se eller höra gärningen, eller utan att båda de inblandade personerna är närstående till barnet och varandra, är det föreslagna barnfridsbrottet inte tillämpligt. De situationerna kan däremot omfattas av det begränsade utrymmet för att tillämpa misshandels-bestämmelsen om det går att påvisa sambandet mellan skadan och upplevelsen, eftersom den bestämmelsen inte ställer upp sådana krav.

Vållande till sjukdom 4.4.2

I detta avsnitt utreds om det är möjligt att tillämpa bestämmelsen om vållande till kroppsskada eller sjukdom, i situationer då gärningspersonen av oaktsamhet låter barnet bevittna eller uppleva grundgärningen. För vållande till sjukdom döms den som oaktsamt orsakar att någon får en sjukdom.¹⁰¹ Sjukdomen får inte vara ringa för att bestämmelsen ska kunna tillämpas.¹⁰² Om en sådan medicinskt påvisbar psykisk effekt som omfattas av rekvisitet ”sjukdom” i bestämmelsen om misshandel tillfogas, men det saknas uppsåt, kan det enligt ett förarbetsuttalande bli aktuellt att pröva om gärnings-personen kan dömas för vållande till sjukdom.¹⁰³

Rekvisitet ”orsakar” torde vara uppfyllt av samma skäl som angavs ovan gällande rekvisitet ”tillfogar” i misshandelsbestämmelsen, särskilt med hänsyn till det nämnda förarbetsuttalandet. Frågan är om de psykiska besvär som barn kan drabbas av på grund av beteendet anses utgöra sådan sjukdom som är ringa. I så fall kan bestämmelsen inte tillämpas. Förarbetena ger inte mer ledning än att kravet är avsett att avgränsa bort bagatellartade fall från det straffbara området.104 I ett rättsfall från 1995, som visserligen gäller vållande till kroppsskada, anför Svea hovrätt att det saknas praxis och förarbetsuttalanden om hur kravet mer exakt ska förstås. Hovrätten gör därefter sin bedömning enbart utifrån utgångspunkten att bagatellartade fall ska undantas.¹⁰⁵ I senare rättsfall där bestämmelsen har tillämpats konstateras i regel endast att kropps-skadan eller sjukdomen inte är ringa, utan att någon uttrycklig bedömning genomförs.¹⁰⁶ Svea hovrätts uttalande tycks således fortfarande vara korrekt. I avsaknad av rättsfall som berör sådana sjukdomar som kan uppstå när barn upplever våld är det därför svårt

101 Trots att brottet benämns ”vållande till kroppsskada eller sjukdom” i lagtexten är brottsbeteckningen endast ”vållande till sjukdom” om det är sjukdom som orsakas, enligt Jareborg m.fl. (2015) s. 35.

102 BrB kap. 3 § 8.

103 Prop. 1992/93:141 s. 22.

104 SOU 1953:14 s. 105 och prop. 1962:10 s. B 94.

105 RH 1995:94.

att bedöma om barnens sjukdomar är att anse som ringa. I min mening torde i vart fall situationer då barn får allvarligt posttraumatiskt stressyndrom omfattas av bestäm-melsen, medan situationer då barn vållas lindrigare former av medicinskt påvisbart psykiskt lidande möjligtvis inte omfattas.

Det krävs slutligen att gärningspersonen är oaktsam, på så sätt att hen har anledning att ta risken för orsakandet av sjukdomen i beräkning.107 Om gärningspersonen bör inse att ett barn kan uppleva grundgärningen, såsom när det bor ett barn i hemmet och grundgärningen företas där, bör oaktsamhetskravet enligt min bedömning vara uppfyllt om gärningspersonen avstår från att kontrollera barnets närvaro. Om gärningspersonen däremot inte har något skäl att tro att ett barn kan vara närvarande kan hen i min mening inte anses oaktsam.

Sammanfattningsvis kan konstateras att bestämmelsen torde omfatta vissa situa-tioner då gärningspersonen saknar uppsåt, men att möjligheterna att tillämpa bestäm-melsen är ytterst begränsade.

Ofredande 4.4.3

Slutligen utreds hur beteendet förhåller sig till bestämmelsen om ofredande. Om en person antastar en annan person fysiskt, utsätter en annan person för störande kontakter eller något annat hänsynslöst agerande, döms personen för ofredande under förut-sättning att beteendet anses ägnat att på ett kännbart sätt kränka den utsatte personens frid.108

HD har i ett rättsfall från 2005 avgjort frågan huruvida det är ofredande att utsätta barn för att bevittna våld och hot mot en förälder, enligt bestämmelsens dåvarande lydelse.¹⁰⁹ I fallet hade en pappa bland annat låtit sina två barn bevittna en mängd våldsamma och hotfulla övergrepp mot barnens mamma under en femårsperiod, där-ibland gärningar som ansågs utgöra misshandel. Åklagaren yrkade att pappan därmed hade utsatt barnen för ofredande. Tingsrätten biföll yrkandet och menade att det var en allvarlig fridskränkning att många gånger utsätta barnen för att bevittna misshandel mot barnens mamma, och att gärningen därmed utgjorde ofredande. Hovrätten ansåg dock

107 Prop. 2000/01:85 s. 44.

108 BrB kap. 4 § 7.

109 Den dåvarande lydelsen innehöll en specifik exemplifiering av typiska beteenden som ansågs hänsyns-lösa, och saknade de ovan nämnda mer generella rekvisiten, samt det abstrakta farerekvisitet, som finns i den nya lydelsen. Formuleringen ”annat hänsynslöst beteende” har i den nya lydelsen ersatts med ”annat hänsynslöst agerande”. Se prop. 2016/17:222 s. 11.

att gärningen inte utgjorde ofredande. HD gör samma bedömning och menar att det visserligen är tydligt att bevittnandet av gärningarna mot mamman har inneburit ett starkt obehag för barnen, och att beteendet mot barnen är hänsynslöst, men att det saknas stöd för att låta kränkningen mot barnen omfattas av bestämmelsen. HD menar även att en tillämpning av bestämmelsen skulle innebära en form av dubbelbestraffning eftersom den särskilda straffskärpningsgrunden, som behandlas senare i detta kapitel, redan hade tillämpats vid straffvärdebedömningen för brotten mot barnens mamma.110 Det sistnämnda uttalandet torde i min mening även kunna leda till att domstolar iakttar särskild försiktighet när de överväger att tillämpa bestämmelsen om misshandel eller vållande till sjukdom när barn upplever brott, i fall där straffskärpningsgrunden redan har tillämpats.

Som nämndes ovan har bestämmelsen om ofredande ändrats efter HD:s dom. Bestämmelsens lydelse före och efter lagändringen, som genomfördes år 2017, beskrevs i not 109. Enligt regeringen är ändringen avsedd att dels modernisera utformningen av lydelsen för att göra den mer förutsebar och tydlig, dels genom införandet av det nya abstrakta farerekvisitet tydliggöra att enbart gärningar som orsakar en kännbar fridskränkning ska omfattas av det straffbara området.¹¹¹ Regeringen menar att den nya lydelsen utgår från rättsläget enligt de ursprungliga förarbetena och den rättspraxis som fanns innan ändringen, och att tidigare rättspraxis om vad som är en kännbar frids-kränkning fortfarande är relevant.¹¹² Kravet på att gärningen ska utgöra en kännbar fridskränkning framgick redan i förarbetena till den gamla lydelsen.¹¹³ Även om HD inte skriver ut det i domskälen, gör jag tolkningen att anledningen till att bestämmelsen inte tillämpas är att gärningen inte anses utgöra en kännbar fridskränkning. Detta eftersom HD konstaterar att gärningen innebär ett hänsynslöst beteende men att det ändå inte är möjligt att tillämpa bestämmelsen. Enligt min bedömning torde domen därför ha fått samma utfall efter lagändringen.

Eftersom det saknas anledning att ifrågasätta domens fortsatta relevans kan följande slutsatser dras. Bestämmelsen om ofredande omfattar inte beteendet att låta barn bevittna våldsamma och hotfulla gärningar. HD:s argument mot att tillämpa bestäm-melsen i den situationen är i min mening inte mindre relevanta när barn upplever våld och brott utan att se eller höra det. Därmed skyddas inte heller barn av bestämmelsen

110 NJA 2005 s. 712.

111 Prop. 2016/17:222 s. 58 f.

112 A.prop. s. 60.

om ofredande när de upplever våld och brott på annat sätt än genom bevittnande. I fallet begick pappan våldsamma och hotfulla brottsliga gärningar. Eftersom sådana gärningar obestridligt bör anses vara mer kränkande att bevittna än brott som exempelvis stöld och bedrägeri, torde inte heller sådana brott omfattas av bestämmelsen. Sammanfattningsvis kan därmed konstateras att bestämmelsen om ofredande inte skyddar barn som upplever våld eller brott över huvud taget.

Gärningskonkurrens och konsumtion i förhållande till grundbrottet 4.4.4

En fråga som utredningen inte berör när den utreder befintliga straffbestämmelsers tillämplighet är om det finns någon risk för att brottet mot barnet konkurreras bort eller konsumeras av grundbrottet.¹¹⁴ Det är i min mening en viktig fråga då det alltid finns ett grundbrott. Om brottet mot barnet löper en stor risk att konkurreras bort eller konsumeras av det, har det redan mycket begränsade utrymmet att straffa gärnings-personen för beteendet mot barnet ännu mindre betydelse i praktiken.

Bortsett från rättsfallet där HD klargör att ofredandebestämmelsen inte är tillämp-lig, saknas prejudikat och ledande rättspraxis om straffrättsligt ansvar för beteendet mot barnen. Detta framgår av utredningarna om befintliga straffbestämmelsers tillämplighet i avsnitten ovan. Därför är det inte möjligt att undersöka hur domstolarna tillämpar bestämmelserna i praktiken. Att utförligt redogöra för de allmänna principer som styr hur domstolarna bör behandla frågor om gärningskonkurrens och konsumtion och sedan tillämpa dem på situationen i fråga vore oproportionerligt omfattande, med hänsyn till den poäng jag vill lyfta fram i detta avsnitt. Situationen då barn upplever brott kan nämligen aktualisera en mängd tänkbara kombinationer av brottsrubriceringar, och den straffrättsliga konkurrensläran är komplicerad och innefattar många olika huvudregler och undantag som gäller för olika konkurrensproblem.¹¹⁵ Det är i min mening till-räckligt att belysa att det i doktrinen har påpekats att konkurrensbedömningar är svåra att genomföra, att det finns en stor risk för ojämn rättstillämpning och att domstolarna vid sidan av de allmänna principerna från doktrin och rättspraxis får söka ledning i förarbeten, som sällan ger tydliga svar.116 Förarbetena till bestämmelserna om miss-handel och vållande till sjukdom, som enligt mina bedömningar i avsnitten ovan torde

114 SOU 2019:32 s. 93–96.

115 Jareborg m.fl. (2015) s. 39–42 och Jareborg m.fl. (2016) s. 465.

vara tillämpliga under vissa förutsättningar, ger inte någon ledning angående hur situationen i fråga bör hanteras.¹¹⁷ De allmänna principer som domstolarna därmed ska använda är enligt Straffrättsanvändningsutredningen ofullständiga och svåra att på-visa.118

Med hänsyn till det anförda torde det finnas en inte obetydlig risk för att en domstol, när den bedömer att ett barn som har bevittnat eller upplevt ett brott har utsatts för misshandel eller vållande till sjukdom, låter grundbrottet konkurrera bort eller konsumera brottet mot barnet. Denna risk innebär att de utsatta barnens redan begränsade direkta straffrättsliga skydd förlorar betydelse i praktiken, eftersom det inte är säkert att det straffrättsliga ansvaret för gärningen mot barnet aktualiseras i varje enskilt fall.

4.5 Straffskärpning när barn bevittnar vissa brott

Sammantaget visar avsnitt 4.4 att utrymmet att lagföra den som utsätter ett barn för att bevittna eller uppleva en brottslig gärning är mycket begränsat. Det finns dock en särskild straffskärpningsgrund i brottsbalkens tjugonionde kapitel som aktualiseras när en brottslig gärning företas inför ett barn, även om gärningen i sig inte riktas mot barnet. Enligt straffskärpningsgrunden ska vid bedömningen av en brottslig gärnings straffvärde särskilt beaktas om ”brottet varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos ett barn i dess förhållande till en närstående person”.¹¹⁹

Formuleringen liknar nästan ordagrant det abstrakta farerekvisitet i utredningens föreslagna bestämmelse om barnfridsbrottet. Av förarbetena till straffskärpnings-grunden framgår att den är avsedd att omfatta i princip samma situationer som det föreslagna barnfridsbrottet.¹²⁰ Det räcker att visa att gärningen typiskt sett är ägnad att skada barnets trygghet och tillit till en närstående person. Det görs inte någon av-gränsning av vilka typer av brott som kan uppfylla detta krav i förarbetena, men regeringen nämner våldsbrott, sexualbrott, hotfulla brott och skadegörelse av hemmet som exempel. Även om det inte framgår av lagtexten omfattas endast situationer då

117 Prop. 1962:10 s. B 83–91 och B 93 f.

118 SOU 2013:38 s. 493.

119 BrB kap. 29 § 2 p. 8.

120 Straffskärpningsgrunden är även tillämplig i situationer då barn utsätts för brott direkt, men i det följande behandlas endast dess tillämplighet i situationer då barn bevittnar eller upplever brott, och dess betydelse som skydd för dessa barn.

barn bevittnar, alltså ser eller hör, gärningen. Situationer där barn på andra sätt upplever gärningen omfattas således inte. Kretsen av närstående personer är vid och omfattar dels föräldrar och motsvarande omsorgspersoner, dels andra vuxna personer som barn har en ”nära och förtroendefull” relation till, som exempelvis morföräldrar eller fastrar.121 Förarbetena ger inte mer ledning än så angående hur bestämmelsen ska tolkas. Lernestedt påpekar att viktiga tolkningsfrågor lämnas öppna och överlämnas till rätts-tillämpningen. Han belyser särskilt att regeringen inte tar ställning till om både gär-ningspersonen och den som utsätts för brottet måste vara närstående till barnet, eller om situationer där endast en av dem är närstående till barnet också omfattas av bestäm-melsen.¹²²

Utredningen som föreslår barnfridsbrottet undersöker i sitt betänkande hur dom-stolarna tillämpade straffskärpningsgrunden i 82 avgöranden från åren 2016, 2017 och 2018, varav 65 avgöranden avsåg barns bevittnande av brottsliga gärningar. Endast i ett av dessa fall skrev domstolen ut hur tillämpningen av bestämmelsen påverkade straffet. I 59 avgöranden konstaterades kortfattat att straffen skulle skärpas eftersom barn hade bevittnat gärningarna och i fyra avgöranden nämndes inte straffskärpningsgrunden i domskälen.¹²³ Utredningen menar att domstolarnas avsaknad av strukturerad doku-mentation vid tillämpning av straffskärpningsgrunden gör det svårt att besvara hur den faktiskt används.¹²⁴

Med hänsyn till den begränsade information som finns om straffskärpnings-grundens tolkning och tillämpning är det svårt att ta ställning till i vilken utsträckning den bidrar till att ge de utsatta barnen ett straffrättsligt skydd. Följande slutsatser kan dock dras. Eftersom gärningspersonen trots tillämpning av straffskärpningsgrunden inte anses begå ett brott mot barnet som bevittnar gärningen, kan i min mening möjligheten till straffskärpning inte likställas med ett direkt straffrättsligt skydd för barnet. Visser-ligen påverkar beteendet mot barnet gärningspersonens straff, men beteendet som stämplas som förkastligt genom straffrättsanvändningen är det som barnet bevittnar, eftersom det är det beteendet som har kriminaliserats. Lernestedt för ett liknande resonemang och menar att bestämmelsen främst ger barn som bevittnar brott ett stärkt skydd genom att synliggöra dem mer än innan, men belyser att tillämpning av

121 Prop. 2002/03:53 s. 73 och 111 f.

122 Lernestedt (2013) s. 479 f.

123 SOU 2019:32 s. 303 f.

melsen inte på något sätt innebär att brottet anses riktat mot barnet.¹²⁵ Jag anser att de allmänpreventiva effekterna av detta synliggörande inte bör överskattas, då utdömande av påföljder i enskilda fall enligt Jareborg inte har ett sådant allmänpreventivt syfte som en kriminalisering har.126 Dessutom stämplas det straffskärpande beteendet mot barnet inte som förkastligt i samma utsträckning som det kriminaliserade beteendet mot måls-äganden.

4.6 Sammanfattning och kommentarer

Kapitlet utreder hur barn som bevittnar eller upplever våld och brott mellan närstående skyddas enligt gällande rätt. Det första avsnittet inleder med att beskriva de utsatta barnens rätt till frihet från våld enligt den nu lagstadgade barnkonventionen. Sverige har enligt konventionen en skyldighet att genomföra bland annat lagstiftningsåtgärder för att skydda barn från att bevittna eller uppleva våldsamma gärningar, oavsett om de är uppsåtliga eller oaktsamma. Denna skyldighet beaktas senare i uppsatsen, när frågan om kriminaliseringens lämplighet behandlas.

I resten av kapitlet utreds hur de utsatta barnen skyddas straffrättsligt. Först diskuteras i vilken utsträckning ett barn skyddas indirekt av att gärningspersonen