5 Principer för kriminalisering
5.2 Kriminaliseringsprinciper från förarbeten och doktrin
Allmänt om principerna 5.2.1
I förarbeten och doktrin har principer för när kriminalisering bör genomföras utvecklats. Dessa principer förespråkar en restriktiv användning av kriminaliseringsinstitutet, vilket är i linje med principen ultima ratio som innebär att kriminalisering endast bör övervägas i sista hand om det inte finns någon mindre ingripande handlingsdirigerande åtgärd.127 Åklagarutredningens betänkande från år 1992, den efterföljande proposi-tionen ”Ett effektivare brottmålsförfarande” och Straffrättsanvändningsutredningens betänkande från år 2013 är de centrala förarbetena som diskuterar och föreslår kriminaliseringsprinciper, medan Jareborg och Lernestedt är de centrala författarna som diskuterar sådana principer.128
Som nämndes i uppsatsens inledning använder jag kriminaliseringsprinciperna för att möjliggöra en kriminalpolitisk diskussion om lämpligheten i att införa det föreslagna barnfridsbrottet. Några av principerna saknar helt relevans för frågan om
127 Jareborg m.fl. (2016) s. 33.
128 Se SOU 1992:61, prop. 1994/95:23, SOU 2013:38,Jareborg m.fl. (2016) och Lernestedt (2003). Se även exempelvis Heidenborg (2013) som också diskuterar kriminaliseringsprinciper.
brottets lämplighet och behandlas därför inte i det följande.129 Beskrivningen av de relevanta principerna i avsnittet nedan är översiktlig och förklarar endast principernas huvuddrag. Principerna nyanseras och problematiseras mer ingående senare i uppsatsen, när barnfridsbrottets förhållande till dem analyseras.
Enligt Straffrättsanvändningsutredningen kan en kriminalisering anses lämplig även om den inte är förenlig med samtliga kriminaliseringsprinciper, men det förutsätter att det finns mycket tungt vägande skäl för ett undantag. Sådana skäl uppges kunna finnas om en kriminalisering är nödvändig för att uppfylla ett internationellt åtagande. Utredningen påpekar dock att hänsyn ska tas till om det internationella åtagandet kräver kriminalisering eller om andra åtgärder kan företas för att uppfylla det, samt att huvudregeln är att kriminaliseringsprinciperna ska vara tillgodosedda även när det finns en internationell förpliktelse som fordrar kriminalisering.130
Innan respektive princip beskrivs ska något nämnas om principernas status och efterlevnad. Straffrättsanvändningsutredningen framhåller att principerna inte utgör absoluta regler för när kriminalisering får genomföras, utan att de endast är avsedda att användas som en ram för diskussionen om en kriminalisering bör genomföras.131 Principerna ska alltså inte missförstås som ett rättsligt bindande filter, eller att kriminaliseringar som inte är förenliga med dem strider mot gällande rätt. I praktiken genomför lagstiftaren ibland kriminaliseringar som inte uppfyller de krav som kriminaliseringsprinciperna ställer. Sådan användning av kriminaliseringsinstitutet är vanligt förekommande och benämns i doktrinen ”offensiv straffrätt”, eftersom den inte är så restriktiv som principerna fordrar.132
En grundläggande förutsättning för att genomföra en kriminalisering, och för att kunna använda kriminaliseringsprinciperna som diskussionsunderlag vid övervägandet, är att det finns en definierad gärningstyp. Det innebär att enskilda gärningar eller individer inte kan kriminaliseras.133 Straffrättsanvändningsutredningen menar att det är viktigt att tydligt definiera vilket beteende som avses kriminaliseras, och att garderande kriminaliseringar som skyddar mot potentiella beteenden som kan kränka ett skydds-intresse, utan att beteendet konkretiseras, inte bör genomföras. Utredningen påpekar
129 Se not 128 med vidare hänvisningarför att ta del av samtliga kriminaliseringsprinciper.
130 SOU 2013:38 s. 499.
131 A.bet. s. 480.
132 Asp (2007) s. 70 f.och Heidenborg (2013) s. 303.
dessutom att en otydligt definierad gärningstyp försvårar bedömningar om kriminali-seringens förhållande till kriminaliseringsprinciperna.134
Beskrivning av principerna 5.2.2
Den första principen är att det ska finnas ett skyddsvärt intresse som kriminaliseringen är avsedd att skydda. Intresset ska vara identifierat och konkretiserat, och ska anses vara godtagbart. Både Jareborg och Straffrättsanvändningsutredningen konstaterar att det inte är möjligt att göra en uttömmande lista över godtagbara intressen, på grund av att det finns olika åsikter och att samhällsutvecklingen påverkar vad som anses skyddsvärt. Jareborg lyfter dock fram bland annat liv och hälsa som sådana skyddsintressen som är uppenbart godtagbara. Jareborg menar vidare att regeringsformens andra kapitel om grundläggande fri- och rättigheter kan användas för att identifiera centrala skyddsvärda intressen. Enligt Straffrättsanvändningsutredningen finns det större anledning att ge-nomföra en kriminalisering ju mer skyddsvärt intresset bedöms vara.135
Nästa princip är att det ska finnas en verklig skada eller fara för skada på skyddsintresset. Det finns inte något entydigt svar på vad som kan utgöra en sådan skada, men det finns viss ledning. Enligt Jareborg och Straffrättsanvändnings-utredningen omfattas bland annat upplevelser av obehag inte av begreppet ”skada”, men det kan i vissa fall finnas skäl att frångå denna huvudregel, såsom när ett beteende som orsakar obehagskänslor är särskilt vanligt förekommande i avsaknad av en kriminali-sering.136 Straffrättsanvändningsutredningen menar vidare att samhällsutvecklingen påverkar vad som bör anses utgöra en adekvat skada.137
Även om det anses finnas en skada eller fara för skada är det nödvändigt att bedöma vilket samband gärningstypen och kränkningen av skyddsintresset har. Om det finns ett nära samband finns det större anledning att kriminalisera gärningstypen, och vice versa.138 Jareborg framhåller att direkta kränkningar och faror för kränkningar innebär ett nära samband, medan det torde krävas särskilda skäl för att kriminalisera
134 SOU 2013:38 s. 487.
135 A.bet. s. 481 f. och Jareborg m.fl. (2016) s. 39.
136 SOU 2013:38 s. 484 och Jareborg m.fl. (2016)s. 41 f.
137 SOU 2013:38 s. 485.
beteenden som endast innefattar risker för kränkningar eller som i vissa situationer kan utgöra bidragande faktorer för kränkningar.139
En annan princip är att kriminaliseringen inte bör åsidosätta skuldprincipen, vilket innebär att endast gärningspersoner som anses klandervärda bör omfattas av kriminali-seringen. Denna princip uppfylls när det är fråga om uppsåtliga gärningstyper, enligt Straffrättsanvändningsutredningen, men för att det ska vara lämpligt att kriminalisera en oaktsam gärningstyp krävs att oaktsamheten är klandervärd. Oaktsamheten anses klandervärd om gärningspersonen hade kunnat undvika att orsaka kränkningen genom ett ”normalt aktsamt beteende”.140 Jareborg anser att oaktsamma beteenden i regel är mindre straffvärda än uppsåtliga beteenden, och att en kriminalisering av en oaktsam gärningstyp, som inte bara är en förseelse, främst är lämplig om det finns ett särskilt skyddsvärt intresse som kränks.141
För att en kriminalisering ska vara lämplig bör det inte finnas alternativa handlingsdirigerande åtgärder som kan motverka beteendet, då kriminalisering endast bör användas i sista hand. Icke repressiva regler, såsom skadeståndsregler, bör användas istället för kriminalisering om sådana regler är tillräckligt handlingsdirigerande och bedöms vara lämpliga. Enligt Straffrättsanvändningsutredningen bör en kriminalisering som huvudregel inte genomföras om det redan finns straffbestämmelser som omfattar gärningstypen.142
En kriminalisering bör slutligen vara effektiv, på så sätt att upptäcktsrisken inte är för låg och att kriminaliseringen har en påtaglig allmänpreventiv effekt.143 Denna princip berörs dock inte närmare i denna uppsats. Lernestedt menar nämligen att effektivitetskravet, även om en begränsande ställning till det intas, i praktiken endast kan användas för att hindra kriminalisering i situationer då det torde vara nästintill omöjligt att upptäcka och lagföra gärningspersonen.144 Det saknas i min mening anledning att anta att barnfridsbrottet skulle bli så ineffektivt, särskilt eftersom det vid sidan av barnfridsbrottets upptäcktsrisk alltid finns ytterligare en brottslig gärning som i sig har en upptäcktsrisk, vilket ökar möjligheterna att upptäcka och lagföra gärnings-personen. Därför diskuteras inte barnfridsbrottets effektivitet när frågan om kriminali-seringens lämplighet behandlas senare i uppsatsen.
139 Jareborg m.fl. (2016)s. 43.
140 SOU 2013:38 s. 488 f.
141 Jareborg m.fl. (2016)s. 49.
142 SOU 2013:38 s. 493–495.
143 Prop. 1994/95:23 s. 54 och Lernestedt (2003) s. 313.
5.3 Abstrakt straffvärde
Medan begreppet ”konkret straffvärde” används för att bedöma hur straffvärd en begången gärning anses vara, kan begreppet ”abstrakt straffvärde” användas när en kriminalisering övervägs. Jareborg använder begreppet när han diskuterar hur en gärningstyps straffsats bör bestämmas, men han framhåller att en värdering av en gärningstyps abstrakta straffvärde även kan visa hur starka skäl det finns för att kriminalisera gärningstypen.145
Som nämndes i avsnittet om kriminaliseringsprinciperna ovan är de principerna avsedda att ge ledning vid överväganden om kriminaliseringar. Genom att bedöma en gärningstyps abstrakta straffvärde, och därvid använda de principer som rör skydds-intresset, skadan och gärningspersonens klander för att identifiera viktiga diskus-sionspunkter, kan i min mening en ändamålsenlig analys göras av lämpligheten i att kriminalisera gärningstypen.146 En sådan bedömning genomförs i nästa kapitel, när barnfridsbrottets lämplighet analyseras.
5.4 Sammanfattning och kommentarer
Kapitlet beskriver när det är lämpligt att genomföra en kriminalisering, utifrån ett kriminalpolitiskt perspektiv. Först redogörs för de principer för kriminalisering som har utvecklats i förarbeten och doktrin. Principerna är inte rättsligt bindande, utan utgör en ram för överväganden om lämpligheten i att genomföra en kriminalisering. Endast de principer som är relevanta för den senare bedömningen av kriminaliseringens lämplighet berörs. Principen som avser kriminaliseringens effektivitet konstateras vara tillgodosedd, med hänsyn till att barnfridsbrottet obestridligt torde uppnå det låga krav som principen ställer. Den principen berörs därför inte mer i uppsatsen. Sedan beskrivs begreppet ”abstrakt straffvärde”, som innebär en bedömning av en hypotetisk gärnings-typs straffvärde, vilket med fördel kan användas vid en bedömning av en kriminali-serings lämplighet.
145 Jareborg m.fl. (2016) s. 51.
146 En bedömning om alternativa åtgärder är givetvis fortfarande nödvändig, men den påverkar inte frågan om hur straffvärd en viss gärningstyp är.
Innehållet i kapitlet utgör utgångspunkten för analyserna om lämpligheten i att införa barnfridsbrottet, samt att införa en mer omfattande kriminalisering än ut-redningen föreslår, vilka genomförs i nästa kapitel.