4.1 Rekvisiten för verkligt bruk
4.1.4 Det kvantitativa kravet
Ytterligare en aspekt av bedömningen av ett varumärkes verkliga bruk är i vilken kvantitativ omfattning varumärket har använts. Till följd av att användnings-tvånget innebär ett krav på varumärkesinnehavaren att ta sitt varumärke i verkligt bruk, som är ett unionsrättsligt begrepp, är inte användningskravet uppfyllt end-ast genom att varumärket faktiskt använts. Istället måste användningen nå upp till de rekvisit som krävs för att verkligt bruk ska föreligga: det kvantitativa kravet.
Om endast användning hade krävts skulle en tjänst kunna erbjudas, i samband
103 C-40/01, EU:C:2003:145, Ansul, p. 37.
104 Ibid.
105 Bently, Lionel, Sherman, Brad, Gangjee, Dev, Johnson, Philip, Intellectual Property Law, femte upplagan, Oxford University Press, Oxford, 2018, s. 1078.
106 von Mühlendal, Genuine Use of Trademarks: European Union, s. 145.
40
med varumärket, en gång till en och samma kund, varpå användning av varumär-ket skulle ha svarumär-kett. För verkligt bruk krävs däremot en viss omfattning av använ-dandet.
I EUD:s dom av den 27 januari 2004 i mål C-259/02, EU:C:2004:50, La Mer Technology angav EUD att även en ”mycket liten användning” kan utgöra verkligt bruk av ett varumärke, förutsatt att användningen är ”motiverad för att bibehålla eller skapa marknadsandelar för de varor eller tjänster som skyddas av varumär-ket”.107 Bedömningen av de kvantitativa kraven utgår således inte enbart från vo-lymen av försäljningen i samband med varumärket utan vovo-lymen i förhållande till typen av tjänst, hur marknaden för tjänsten ser ut, etc.
High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, som begärt för-handsavgörande av EUD i C-250/02 La Mer Technology uttalade sig i målet att en kvantitativt begränsad användning av ett varumärke kunde utgöra bevis på ett kommersiellt misslyckande snarare än en användning som enbart gjorts för att bibehålla registreringen till varumärket.108 Uttalanden är talande för bedömningen av det kvantitativa kravet för verkligt bruk. Det ska ha funnits en marknadsmoti-verad plan för användningen av varumärket; denna plan måste däremot inte ha blivit kommersiellt framgångsrik. I Förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål T-203/03, EU:T:2004:225, Sunrider fann domstolen att kommersiell fram-gång inte är avgörande vid en bedömning av verkligt bruk.109
I NJA 2005 s. 643 underkände HD ett företags varumärkesanvändning till följd av att det inte uppfyllde det kvantitativa kravet. Omständigheterna i målet var sådana att ett företag, Entel, sålde telekommunikationstjänster via varumärket
”ENTELCARD” för utlandssamtal till Chile för personer bosatta i Sverige. Va-rumärket blev föremål för en hävningsansökan från tredje part som yrkade på hävning till följd av att varumärket inte tagits i verkligt bruk. Entel inkom med bevisning bestående av en reklamkampanj som sänts på lokalradiostation under åtta månader samt två fakturor utställda till en person i Linköping och dess sam-talslogg. Tingsrätten och hovrätten fann att verkligt bruk förelåg trots den mycket begränsade kvantitativa användningen av varumärket. HD fann att reklamkam-panjens innehåll inte framgick av bevisningen, varför det inte gick att fastställa på vilket sätt varumärket använts. De fakturor som visat på användning av en enda person i Linköping var enligt HD, trots att målgruppen för den aktuella tjänsten var begränsad till personer bosatta i Sverige som regelbundet önskade telefonera till Chile, alltför liten för att användningen skulle godtas som verkligt bruk.
107 C-259/02, EU:C:2004:50, La Mer Technology, p. 21. Se även C-40/01, EU:C:2003:145, Ansul, p.
39.
108 Se C-259/02, EU:C:2004:50, La Mer Technology, p. 11.
109 T-203/03, EU:T:2004:225, Sunrider, p. 38.
41
Det går inte att fastställa en minimiregel för det kvantitativa kravet för verkligt bruk av ett varumärke.110 Istället måste en bedömning av användningen av ett varumärke göras utifrån de specifika förutsättningarna i varje enskilt fall. I C-416/04 P Sunrider uttalade EUD att det faktum att ingen minmigräns för det kvantitativa kravet kan uppställas i förhand, utan att alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet måste beaktas, leder till att ”…domstolar som avgör två skilda mål kan göra olika bedömningar av huruvida det, såsom åberopats, har förekom-mit verkligt bruk i de vid dem anhängiggjorda målen, även om den omsättning som bruken har lett till är jämförbara i båda fallen.”111 Typen av tjänst som varu-märket är registrerat för bör beaktas vid bedömningen.112 Om tjänsten är av en typ som på marknaden vanligtvis genererar stor omsättning bör det kvantitativa kravet sättas högre än för en annan typ av tjänst som vanligtvis omsätts i lägre omfattning på marknaden.113 Även förutsättningarna för varumärkesinnehavaren att skapa marknadsandelar för tjänsten i fråga bör beaktas.114 Att hänsyn tas till förutsättningarna för varumärkesinnehavaren innebär att registreringsförfarandet av varumärken inte enbart hålls öppet för stora företag med möjlighet att nå en stor del av marknaden med sina tjänster.
I Svea hovrätts dom av den 24 juni 2010 i mål T 2959–09 fann domstolen att det kvantitativa kravet bör sättas lägre för varumärken för tjänster än för varor eftersom ”…ett varumärke inte kan användas i lika stor utsträckning vid tillhan-dahållandet av tjänster som vid försäljning av varor eftersom utförandet av tjäns-ten inte kan förses med varumärket.”115 Något uttryckligt stöd för en sådan skill-nad i bedömningen av det kvantitativa kravet mellan varumärken för tjänster och varumärken för varor återfinns inte i EU:s rättspraxis. Att hänsyn måste tas till omständigheterna i det enskilda fallet kan däremot tala för att en sådan tolkning kan förekomma mer frekvent för varumärken för tjänster eftersom ett varumärke för en tjänst ”tappar” ett tillfälle där varumärkesanvändning skulle kunna ske jämfört med varumärken för varor, eftersom själva tjänsten inte kan förses med varumärket.
110 C-250/02, EU:C:2004:50, La Mer Technology, p. 25.
111 C-416/04 P, EU:C:2006:310, Sunrider, p. 77.
112 C-259/02, EU:C:2004:50, La Mer Technology, p. 22.
113 Jfr C-40/01, EU:C:2003:145, Ansul, p. 39.
114 C-259/02, EU:C:2004:50, La Mer Technology, p. 23.
115 Se Stockholms tingsrätts deldom, T 16686-07, som slogs fast av Svea hovrätt i T 2959-09.
42