3. Gällande rätt
3.3 Domstolens förlikningsarbete
Domstolen har, som tidigare nämnts, en skyldighet att verka för en förlikningslösning på parternas tvist.77 Det är under förberedelsen som domstolens huvudsakliga förlik-ningsverksamhet sker.78 Den muntliga förberedelsen syftar dels till att klargöra parter-nas talan, vilket ska göra att huvudförhandlingen blir mer effektiv, dels till att undersöka om det finns förutsättningar för att nå en förlikning eller annan samförståndslösning.
Detta framgår av 42:6 p. 1-5 RB, där det stadgas:
”Utfärdas stämning, skall förberedelse i målet äga rum. Förberedelsen har till syfte att klarlägga
1. parternas yrkanden och invändningar samt de omständigheter som parterna åberopar till grund för sin talan,
2. i vad mån parterna är oense om åberopade sakförhållanden,
3. vilka bevis som skall läggas fram och vad som skall styrkas med varje bevis, 4. om ytterligare utredning eller andra åtgärder behövs före målets avgörande och 5. om det finns förutsättningar för förlikning eller annan samförståndslösning.”
75 Rättshjälpslag (1996:1619) 18 §.
76 Prop. 2010/11:128 s. 78.
77 RB 42:6, 42:17.
78 Ekelöf, s. 66.
Det finns således enligt p. 5 en skyldighet för rätten att utreda om det finns förutsätt-ningar för förlikning eller annan samförståndslösning. Här finns en möjlighet att re-kommendera medling eller att för domaren att föra breda förlikningsdiskussioner.
Parternas benägenhet att förlikas tenderar att öka ju längre förberedelserna kommer.
Parterna får en tydligare bild av tvisten och deras chanser att nå framgång med sina yr-kanden och förlikningsdiskussionerna kan få tydligare ramar och struktur. Genom dom-stolens förlikningsansträngningar ges parterna en möjlighet att inom ramen för rätte-gången nå en samförståndslösning.
Förfarandet är kostnadsfritt för parterna, snabbt och effektivt. Parternas vilja att behålla goda relationer till varandra, tvistemålets sakliga och juridiska komplexitet samt med-verkan av ombud är faktorer att beakta vid avvägningen om förlikningsförhandlingar ska inledas, allt enligt proposition 2010/2011.79 Även i mål som endast kan bifallas eller ogillas är förlikning möjlig, domstolen ska inte under några omständigheter pressa en part att ingå i förlikningsförhandlingar. Således finns inga direkta mål där förliknings-förhandlingar skulle vara direkt olämpliga.80 Lindell nämner dock att ett mål där det framstår som tydligt att ena parten har rätten på sin sida är mindre lämpat för en förlik-ningslösning.81
I förlikningsverksamheten kan domaren ta hänsyn till utomrättsliga faktorer precis som vid medling. Dock måste förlikningsdiskussionerna ske med större försiktighet än en förhandling med en medlare. Domaren kommer trots allt, om förlikningsförhandlingen misslyckas, att döma i målet varför det är av yttersta vikt att denne har framstått som opartisk under förlikningsförhandlingen. Om domaren framstår som partisk skadar detta rättsväsendets trovärdighet och det blir därigenom troligare att den tappande parten kommer att överklaga. Detta får konsekvenser för hur aktiv domaren kan vara när denne kommer med lösningsförslag.
79 Prop. 2010/11:128 s. 22.
80 Prop. 1986/87:89 s. 113.
81 Lindell, 2012, s. 304.
Förlikningsförfarandet är framgångsrikt. Det har tidigare nämnts att uppemot 60 % av de tvistemål som inkommer till tingsrätterna förliks.82 Siffran har några år på nacken men citeras fortfarande i litteraturen.83 Statistiken behandlas närmare i avsnitt 4. Här räcker det med att konstatera att förfarandet mycket ofta resulterar i en förlikning.
Domaren får alltså komma med lösningsförslag. Något som i andra länder framstår som ytterst märkligt. En annan sak är att det inom ramen för förlikningsdiskussionerna ofta sker att domaren samtalar enskilt med parterna för att på så vis lättare få fram orsaker till parternas ståndpunkt.84 Brolin, Rehnström och Widebeck framhåller ”att de största möjligheterna att komma fram till en förlikning finns, om ordföranden talar med en part och hans ombud åt gången”.85 Lindell hävdar att enskilda samtal inte är förenliga med den kontradiktoriska principen,86 vilken innebär att ingen ska dömas ohörd och att en part alltid ska ges tillfälle att bemöta vad den andra parten anfört.87 Enligt Lindells upp-fattning skulle således enskilda samtal inte vara förenligt med art. 6 i EKMR. Saken har inte blivit prövad. Emellertid vill jag säga följande: Om Lindells uppfattning stämmer förlorar domaren ett värdefullt förlikningsverktyg. Oavsett om uppfattningen stämmer eller inte pekar dock frågan med all tydlighet på svårigheten med förlikningsverksam-het, nämligen domarens balansakt mellan procedurregler och en bred tvistlösningsme-tod.
3.3.1 Domstolens roll
En fråga som inte kan lämnas därhän är vilken man ska anse vara domstolens uppgift.
Ska domstolarna i första hand skipa rättvisa utifrån våra gemensamt utformade lagar och värna om denna rätt eller är deras huvud uppgift att verka som effektivt tvistelös-ningsorgan? Enligt 1:8 RF finns domstolar för rättskipningen. Detta kan inte tolkas som att domstolen inte kan syssla med tvistlösning men att dess huvuduppgift ska vara att
”skipa rätt”.88
82 SOU 1982:26 s. 137.
83 Ekelöf s. 64, här uttalas att åtminstone hälften av alla dispositiva mål förliks, se även Lindell, 2012, s.
303.
84 Brolin, Rehnström och Widebeck s. 159-160.
85 A.a. s. 159.
86 Martinger s. 107.
87 Lindell, 2006, s. 179-180.
88 SOU 2007:26 s. 153.
Emellertid är även förlikningsverksamheten en lagstadgad skyldighet för rätten. Frågan blir enligt Lindell hur omfattande förlikningsverksamhet som domstolen ska bedriva, hur aktiv eller passiv ska domstolen vara?89 Frågan gäller såväl hurmycket tid som domstolen ska lägga på att förlika parterna som i vilken omfattning utomrättsliga fak-torer ska tas hänsyn till. Frågan har att göra med både processrättsliga överväganden om domstols jäv och kontradiktoriska principen men är även aktuell ur ett rent processeko-nomiskt perspektiv angående hur stora ansträngningar ska göras då parterna är ovilliga att förlikas.
En annan sak angående hur aktiv domstolen ska vara i sina ansträngningar att förlika parterna är frågan om en part inte har någon som helst önskan att förlikas. Dock kan det tänkas att denne part inte vill framstå som omedgörlig inför den domare som dömer i målet och därför känner sig tvingad att delta i förlikningsdiskussioner som från partens synpunkt inte är fördelaktiga.
89 Lindell, 2006, s. 161.
3.3 Regler för privaträttslig medling
3.3.1 Lag om medling i vissa privaträttsliga tvister
Medlingslagen, Lag (2011:860) om medling i vissa privaträttsliga tvister, reglerar och ger ramar för medling utanför domstolens regi. Innan denna tillkom fanns enligt propo-sitionen stor osäkerhet om vad som gällde vid privaträttslig medling. Osäkerheten gällde särskilt frågor som vilken rättslig verkan ett avtal om att påbörja en medling skulle ha, hur en medlingsöverenskommelse skulle göras verkställbar samt frågor angå-ende konfidentialitet och hur en inledd medling påverkar eventuella preskriptionstider.90
Lagen gäller för dispositiva tvister, vilket framgår av lagens 1 §. Lagen definierar med-ling, i 3 §, som ett strukturerat förfarande i vilket två eller flera parter med hjälp av en tredje man frivilligt försöker lösa en uppkommen tvist. Definitionen är allmänt hållen för att ge förfarandet en ram men inte utesluta verkställbara överenskommelser på for-mella grunder.91 Ett krav är att förhandlingarna måste ske efter det att en tvist uppstått, annars riskerar en part att förlora möjligheten till en domstolsprövning om avtalet som förhandlats fram gjorts verkställbart redan vid ingåendet.92 Detta regleras i 4 § p.1 i medlingslagen. Medlingen måste vara frivillig. En medlare får inte tvinga parterna att gå med på en förlikning.93
Vad gäller medlaren ställer inte lagen upp några särskilda krav på denne. Dock uttalas det i förarbetena att det är grundläggande för all medling att medlaren är opartisk. Vi-dare är det mycket viktigt att medlaren har god kompetens för att medlingen ska hålla en hög kvalitet. Medlaren och dennes biträde omfattas numer av tystnadsplikt enligt 5 § medlingslagen.
Paragraf 6 reglerar en medlingsöverenskommelses inverkan på preskriptionstider och talefrister. Slutligen reglerar 7 – 12 §§ medlingsöverenskommelsens verkställbarhet.
Medlingslagen implementerar direktiv 2008/52/EG i svensk rätt.
90 Prop. 2010/11:128 s. 21.
91 A.a. s. 41.
92 A.a. s. 41.
93 A.a. s. 41.