Medling i dispositiva tvistemål: En kritisk utvärdering av det svenska systemet

Juridiska  institutionen     Höstterminen  2014    

Examensarbete  i  processrätt,  särskilt  alternativ  tvistlösning   30  högskolepoäng  

Medling  i  dispositiva  tvistemål  

-­‐ En  kritisk  utvärdering  av  det  svenska  systemet      

Författare:  Sverker  Eriksson     Handledare:  jur  dr.  Hugo  Fridén    

1.  Inledning  ...  11  

1.1  Bakgrund  ...  11  

1.2  Problemformulering  ...  12  

1.3  Disposition  och  avgränsningar  ...  13  

1.3.1  Teori  ...  13  

1.3.2  Material  ...  13  

1.3.3  Analys  och  diskussion  ...  14  

1.4  Metod  ...  14  

2.  Konfliktbegreppet  och  medlingsteori  ...  15  

2.1  Konfliktbegreppet  ...  15  

2.2  Medling  ...  18  

2.2.1  Vad  är  medling?  ...  18  

2.2.2  Vilka  tvister  lämpar  sig  inte  för  medling?  ...  21  

2.2.3  Medlarens  roll  ...  22  

3.  Gällande  rätt  ...  24  

3.1  Nuvarande  reglerings  framväxt  ...  24  

3.1.1  Reformarbetet  SOU  2007:26  –  Alternativ  tvistlösning  ...  25  

3.2  2011  års  lagändringar  ...  27  

3.2.1  Närmare  om  särskild  medling  ...  29  

3.3  Domstolens  förlikningsarbete  ...  31  

3.3.1  Domstolens  roll  ...  33  

3.3  Regler  för  privaträttslig  medling  ...  35  

3.3.1  Lag  om  medling  i  vissa  privaträttsliga  tvister  ...  35  

3.3.2  Direktiv  2008/52/EG  ...  36  

3.4  Privata  medlingsinstituts  regler  ...  37  

3.4.1  UNCITRAL  –  Model  Law  on  International  Commercial  Conciliation   (2002)  ...  37  

3.4.2  Medlingsregler  för  Stockholms  Handelskammares  Skiljedomsinstitut  ..  38  

3.4.3  Uppförandekoder  för  medlare  ...  38  

4.  Rättsmedling  –  Norges  rettsmekling  som  exempel  ...  39  

5.  Statistik  och  undersökningar  ...  42  

5.1  Statistik  ...  42  

5.1.1  Resultat  av  statistiken  ...  43  

5.2  Enkätundersökning  ...  43  

5.2.1  Resultat  av  enkätundersökningen  ...  46  

5.3  Intervju  med  Nicklas  Söderberg  ...  47  

5.3.1  Resultat  av  intervju  ...  47  

5.4  Stockholmsförsöket  -­‐  en  försöksverksamhet  kring  medling  ...  48  

5.5  Sammanfattning  och  diskussion  av  resultat  ...  49  

5.5.1  Lagstiftningsmässiga  resultat  ...  49  

5.5.2  Kostnadsmässiga  resultat  ...  50  

5.5.3  Kultur-­‐  och  kunskapsaspekter  ...  51  

6.  Analys:  Rättsmedling  –  en  lämplig  väg  framåt  för  Sverige?  ...  52  

7.  Slutsats  ...  55  

7.1  Vilka effekter kan skönjas av regeringens åtgärder för ökad medling och förlikningsanvändning. De åtgärder som främst åsyftas är: införandet av lag (2011:860) om medling i vissa privaträttsliga tvister och tingsrättens stärkta skyldighet att verka för en samförståndslösning i 42:17 RB (SFS 2011:861).  ...  55  

7.1.1  Vilka kan anledningarna vara till att just dessa effekter ses /uteblir?  ...  55  

7.2  Vilka ytterligare åtgärder bör tas för att öka användandet av särskild medling?  .  55   7.3  Utifrån  resultaten,  är  införandet  av  rättsmedling  en  lämplig  väg  framåt  för  

Sverige?  ...  56  

7.3.1  Överväganden  angående  rättsmedling  ...  56  

7.3.2  Vilka  bör  medla?  ...  58  

7.3.3  Kostnadsaspekter  ...  59  

7.3.4  Kunskap  och  kultur  ...  59  

7.4  Avslutande  reflektion  ...  61  

7.4.1  Access  to  justice  ...  61  

8.  Källförteckning  ...  62  

9.  Bilagor  ...  65  

9.1  Bilaga  1.  Enkätundersökning  ...  65  

9.2  Bilaga  2.  Sammanfattning  av  intervju  med  Nicklas  Söderberg  ...  67  

9.3  Bilaga.  3.  Statistik  från  domstolsverket  över  antal  avgjorda  mål  under  2013  ...  70  

Abstract  

This paper is a critical evaluation of the Swedish system with special mediation. The district court has the opportunity, in cases that are amenable to out-of-court settlements, to refer the dispute to special mediation. However, this is extremely rare, even though the legislature expressed a desire to increase the use of alternative dispute resolution. In 2011, a series of measures were taken to increase the use of mediation and strengthen mediation attractiveness. What effect can be inferred from these actions today, over three years after their introduction? This study analyses the main reasons offered for why mediation is not used more, and what should be done to increase the use of media- tion. Is the court-annexed mediation an appropriate way forward for Sweden?

To answer these problem formulations I studied statistics from the Swedish National Courts Administration (Domstolsverket). In order to investigate how the Swedish medi- ators experience the practice, I did a survey that was sent to the mediators listed on the Swedish National Courts Administration´s catalogue on mediators. To deepen the knowledge of mediation as a practice and get a perspective on the special court media- tion, I conducted an in-depth interview with Nicklas Söderberg, Head of Administration of the Court of Appeal in Skåne and Blekinge.

My material shows that the Court's duty to promote conciliation was strengthened by the government's measures in 2011. However, the Mediation Act (Lag om medling i privaträttsliga tvister), according to the material, did not have the intended impact on the use of mediation; special mediation is very rarely used. The reason to the meagre effects is that the measures do not address the three largest mediation hindering factors; regula- tory barriers, cost considerations and lack of knowledge and foundation in the Swedish legal culture.

To increase the use of mediation and reach all of its benefits, I believe, in the light of the material in this paper, a new system that addresses the needs of those hindering fac- tors is necessary. The legislation provides opportunity for broad discussions with the parties during the initial Court preparations. However, the process could be more clear, effective and legally certain by developing Court-annexed mediation. Court-annexed mediation can reduce the courts caseload, save time for the parties and provide more sustainable and appropriate solutions to the parties' disputes. To anchor mediation in Swedish legal culture and increase the use of the procedure, I advocate that Court- annexed mediation should be introduced.

Keywords: Mediation Act, Court-annexed mediation, legal research, mediation, out of court settlement, special mediation.

Sammanfattning    

Denna uppsats är en kritisk utvärdering av det svenska systemet med särskild medling.

Tingsrätten har möjlighet att i dispositiva tvistemål hänvisa tvisten till särskild medling.

Detta sker dock ytterst sällan, trots att lagstiftaren uttalat en vilja att öka användandet av alternativa tvistlösningsmetoder. År 2011 genomfördes en rad åtgärder för att öka an- vändningen av medling samt stärka medlingens attraktionskraft. Vilken effekt kan utlä- sas av dessa åtgärder idag, drygt tre år efter deras införande? I denna uppsats utreds vilka huvudanledningar som finns till varför särskild medling inte används mer, samt vad som bör göras för att komma tillrätta med detta. Är rättsmedling en lämplig väg framåt för Sverige?

För att svara på dessa problemformuleringar studerades statistik från domstolsverket.

För att undersöka hur svenska medlare upplever förfarandet gjorde jag en enkätunder- sökning som skickades till medlare upptagna på domstolsverkets förteckning över med- lare. För att fördjupa kunskapen om medling i praktiken och få ett domstolsperspektiv på särskild medling genomförde jag en djupintervju med Nicklas Söderberg, administ- rativ chef för hovrätten i Skåne och Blekinge.

Mitt material visar att rättens skyldighet att verka för förlikning stärkts av regeringens åtgärder år 2011. Medlingslagen har dock, enligt materialet, inte haft avsedd inverkan på användandet av medling; särskild medling används mycket sällan. Anledningen till att effekterna uteblivit är att åtgärderna inte adresserar de tre största medlingshämmande faktorerna; lagstiftningsmässiga hinder, kostnadsaspekter samt brist på kunskap och förankring i svensk rättskultur.

För att öka användningen av medling och nå alla dess fördelar anser jag, mot bakgrund av materialet i denna uppsats, att en ny ordning måste till som adresserar dessa med- lingshämmande faktorer. Lagstiftningen ger utrymme för att hålla breda samtal med parterna under förberedelsen, dock skulle förfarandet bli tydligare, mer ändamålsenligt och rättssäkert genom att utforma en lagstiftning gällande rättsmedling. Rättsmedling kan avlasta domstolarna, spara tid för parterna samt ge mer hållbara och ändamålsenliga lösningar på parternas tvister. För att förankra medlingen i svensk rättskultur och öka användandet av förfarandet förespråkar jag att rättsmedling borde införas.

Nyckelord: dispositiva tvistemål, medling, medlingslagen, rättsmedling, rättsvetenskap särskild medling.

Förord    

Intresset för alternativ tvistlösning och medling väcktes under min sjunde termin på ju- ristprogrammet vid Uppsala Universitet. Jag tog under denna termin en fördjupnings- kurs i förhandling och medling ledd av Hugo Fridén och Bengt Lindell. Det slog mig under denna kurs som mycket märkligt att knappt någon tid hade ägnats åt alternativ tvistlösning under programmets tidigare studier i processrätt. Även om det är genom förhandling som de flesta tvister löses ägnades nästan all tid åt saker som kumulation och rättskraft. Inte för att det är något fel på dessa men varför är medling en relativt outnyttjad resurs inom svensk juridik?

Jag skulle först vilja tacka Hugo Friden för god handledning och inspiration. Jag har även fått stor inspiration från de aktiva medlare och medlingsexperter jag kommit i kon- takt med under detta arbetes gång. Ni har tillsammans lagt grunden till intresset inom ämnet jag idag ser som min framtid inom det juridiska fältet. Stort tack till Nicklas Sö- derberg som generöst delat med sig av sin tid och kunskap. Stort tack till de knivskarpa Anton Freszals och Helena Klintström för korrekturläsning samt bra råd och syn- punkter.

Stort tack till mamma, pappa och min kära flickvän för all support och kärlek.

Slutligen vill jag rikta ett varmt tack till mina Uppsala-vänner som gjort studietiden till ett stort nöje. Ni har varit ovärderliga.

Stockholm 12/9 2014

Förkortningar

EKMR Europeiska Konventionen om skydd för de Mänskliga Rättigheterna

FT-mål Förenklat Tvistemål

RB Rättegångsbalk

RF Regeringsformen

OSL Offentlighets- och Sekretesslag

Prop. Proposition

SCC Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut

SFS Svensk Författningssamling

SOU Statens Offentliga Utredningar

SvJT Svenskt Juristtidning

UB Utsökningsbalk

UNCITRAL The United Nations Commission on International Trade Law

1.  Inledning  

1.1  Bakgrund  

Under senare år har intresset för alternativ tvistlösning ökat i Sverige. Det finns olika former för alternativ tvistlösning, varav en är medling. Medling definieras vanligtvis som ett förfarande där en neutral part engageras i en konflikt mellan två eller flera par- ter. Då medling sker genom förordnande från domstol benämns den i svensk rätt som särskild medling. Medlingsförfarandet kännetecknas bland annat av frivillighet, möjlig- heten till intresseavvägningar och samförståndslösningar. Medling ger parterna ut- rymme att nå bredare överenskommelser genom att utomrättsliga faktorer kan tas i be- aktande, detta gör att andra hänsyn kan tas än i ett rättegångsförfarande och fördelar kan i större mån uppnås för parterna. Det kan exempelvis vara värdefullt för parterna att be- hålla goda affärsrelationer vilket gör en samförståndslösning att föredra framför ett domslut. I en medling kan man alltså söka den lämpligaste lösningen med hänsyn till alla faktorer medan man i ett en huvudförhandling måste ta hänsyn till gällande rätt. Ut- gångspunkten för denna uppsats är att Sverige har mycket att vinna på att öka både till- gången till och efterfrågan av medling. Det skulle avlasta domstolarna och ge de tvis- tande möjlighet till mer dynamiska lösningar. Att uppnå detta är emellertid en komplex fråga. Eftersom förfarandet bygger på frivillighet och når sin fulla potential om utom- rättsliga överväganden kan få stort utrymme finns fördelar med att hålla medlingen ut- anför domstolarna. Å andra sidan är användandet av privat medling idag begränsat.

Domarnas juridiska kunskaper och den naturliga miljön för tvistlösning som domstolar- na utgör, gör att det är här som lejonparten av tvisterna förliks.

2011 infördes åtgärder som syftade till att öka användningen av särskild medling.

Lagändringar genomfördes vilka skulle stärka domstolens skyldighet att verka för för-

likning och öka hänvisningarna till särskild medling. En ny lag tillkom angående med-

ling i privaträttsliga tvister. Syftet med denna var att komma tillrätta med de rättsliga

osäkerheter som fanns runt det privaträttsliga medlingsförfarandet. Utöver lagändring-

arna fick domstolsverket i uppgift att uppföra en förteckning över särskilda medlare

vilka förklarat sig villiga att medla i tvister. Effekterna av dessa åtgärder är i viss mån

svåra att helt få grepp om men mycket pekar på att åtgärderna fått begränsad effekt på

användandet särskild medling. Detta beror på en rad olika faktorer. Bland dessa kan nämnas att domarna ofta ser det som onödigt att föreslå särskild medling om de själva inte lyckats i sina egna ansträngningar att förlika parterna. En annan anledning är att domstolen i sin förlikningsverksamhet har ganska stort utrymme även för utomrättsliga överväganden och denna förlikningsverksamhet fungerar bra. Ytterligare har vi i Sve- rige historiskt sett inte använt oss av medling som tvistlösningsmetod i samma utsträck- ning som i andra delar av världen. Detta har i sin tur gjort att kunskapen om medling i allmänhet hos människor är relativt låg vilket har fått till konsekvens att tillgången på duktiga medlare har varit begränsad.

1.2  Problemformulering  

Till skillnad från domstolens egen förlikningsverksamhet finns i medlingen stora möj- ligheter till bättre anpassade lösningar på tvister. Regeringen har gjort ansträngningar för att öka användandet av särskild medling som tvistlösningsmetod. ¹ I denna uppsats kommer jag att utreda vilka effekter dessa ansträngningar har fått, eller inte fått, och vad anledningarna kan vara till detta. Utifrån det material som insamlats kommer jag under- söka och analysera vilka ytterligare åtgärder som bör vidtas för att öka användningen av särskild medling. Med avstamp i gällande rätt och analys av denna kommer jag sedan att presentera mitt eget förslag på åtgärder för att göra förfarandet mer attraktivt och öka tillgängligheten till en mer ändamålsenlig tvistlösning. Ett alternativ som bland annat våra nordiska grannar anammat är domstolsanknuten medling eller rättsmedling. Är detta en väg för Sverige att gå? De frågor som kommer att utredas och besvaras är föl- jande:

I. Vilka effekter kan skönjas av regeringens åtgärder för ökad medling- och förlik- ningsanvändning? De åtgärder som främst åsyftas är: införandet av lag

(2011:860) om medling i vissa privaträttsliga tvister och tingsrättens stärkta skyldighet att verka för en samförståndslösning i 42:17 RB (SFS 2011:861).

ii. Vilka kan anledningarna vara till att just dessa effekter ses /uteblir?

II. Vilka ytterligare åtgärder bör tas för att öka användandet av särskild medling?

III. Utifrån resultaten, är införandet av rättsmedling en lämplig väg framåt för Sve- rige?

1 Prop. 2010/11:128 s. 19-21.

1.3  Disposition  och  avgränsningar  

Denna uppsats behandlar medling. Termen medling används för den typ av tvistlösning som sker utanför domstolarna. När tvistlösning sker inför domare som en del i dom- stolsförfarandet, talar jag istället om domstolens förlikningsverksamhet. Jag använder mig av definitionen att medling ska vara frivillig och att medlaren ska vara helt fri att ta hänsyn till utomrättsliga faktorer. För den medling som sker på förordnande av domstol används begreppet särskild medling.

Jag har vidare valt att avgränsa mitt arbete till att endast behandla medling i dispositiva tvistemål. I dispositiva tvistemål styr parterna helt över sin tvist och det kan därför bli aktuellt med medling i högre grad än i indispositiva tvistemål. Indispositiva tvistemål kan innehålla dispositiva element men för framställningens tydlighet och stringens läm- nas sådana överväganden därhän.

1.3.1  Teori    

Uppsatsen börjar med att jag diskuterar konfliktbegreppet, detta för att ge läsaren en förståelse för konflikt – och tvistlösning samt de skillnader som finns mellan domstol- och medlingsförfarande. Därefter ger jag en introduktion till medling där vikt läggs vid medlarens roll och vilka tvister som lämpar sig för medling. Vi dyker därefter in i den gällande rätten, där både domstolens förlikningsarbete tas upp och domstolens möjlig- het att hänvisa tvister till särskild medling. Avsnittet om särskild medling leder oss in till den lagstiftning som finns angående medling i privaträttsliga tvister. Internationellt finns det flera exempel på länder som infört någon form av rättsmedling och jag kom- mer därför att ägna ett avsnitt till att beskriva hur vårt grannland Norge har lagstiftat kring rättsmedling.

1.3.2  Material    

Förutom litteratur och förarbeten har jag genomfört egna undersökningar angående

medling. Jag har skickat ut en enkätundersökning till de medlare som fanns upptagna på

domstolsverkets lista över särskilda medlare och jag har genomfört en intervju med

Nicklas Söderberg, administrativ chef på Hovrätten över Skåne och Blekinge samt upp-

tagen som medlare på domstolsverkets lista. Jag har även tagit del av statistik från dom- stolsverket över avgjorda mål från 2013 och studerat äldre undersökningar och statistik.

1.3.3  Analys  och  diskussion    

Efter genomgång av konfliktbegreppet, medling och gällande rätt kommer jag in på den analytiska och diskuterande delen av uppsatsen. Här kommer jag att kommentera de lagändringar som genomförts och presentera den kritik som jag anser man kan rikta mot den nuvarande ordningen. Därefter presenterar jag de förslag på åtgärder som jag anser vara lämpliga för att utforma en så ändamålsenlig och lämplig lagstiftning på området som möjligt. Sist ger jag en sammanfattande slutsats.

1.4  Metod    

I mitt arbete har jag använt mig av traditionell rättsdogmatisk metod i de delar som be- rör gällande rätt och analyser av denna. Således är bakgrunden och analyserna av gäl- lande rätt gjorda med rättsdogmatisk metod genom studier av lagtext, tidigare statistiska undersökningar, förarbeten och doktrin.

Jag har studerat statistik från domstolsverket angående antal mål som avgjorts genom stadfäst förlikning och hur många mål som avskrivits. Detta för att se hur stor del av tvistemålen i domstol som avgjordes genom förlikning. Jag har även studerat tidigare undersökningar av förlikningsstatistik och då särskilt den enkätundersökning som ge- nomfördes i SOU 2007:26. ²

Eftersom särskild medling sker utanför domstol finns ingen statistik att tillgå från dom- stolsverket angående hur många särskilda medlingsförfaranden som ledde till en lösning på parternas tvist. Domstolsverket för heller ingen statistik över hur många mål som hänvisats till särskild medling av domstolarna. Av denna anledning behövde jag få en uppfattning om hur ofta detta förfarande användes och hur framgångsrikt det var.

För att få en bild av vilket genomslag lagarna på området fått har jag genomfört en en- kätundersökning bland de särskilda medlare som finns upptagna på domstolsverkets lista. Enkäten bestod av sex frågor. Syftet med denna enkät var alltså att närmare under-                                                                                                                

2 SOU 2007:26, bilaga 4, s. 339.

söka om denna grupp sett några effekter av 2011 års lagändringar men även hur de fick sina medlingsuppdrag - kom uppdragen från domstol eller uppsökte parterna medlare på egen hand. De tillfrågade medlarna fick även möjlighet att ge sin egen syn på vilka åt- gärder de tycker är viktigast för att öka användandet av medling. Genom enkätunder- sökningen hoppades jag att jag skulle kunna skapa mig en bild av hur framgångsrik sär- skild medling varit som tvistlösningsmetod och hur mycket den användes. Enkätunder- sökningen sändes ut till 253 medlare på förteckningen, av dessa svarade 28 medlare.

För att komplettera enkäten genomfördes en djupintervju med Nicklas Söderberg admi- nistrativ direktör på Hovrätten över Skåne och Blekinge samt upptagen som särskild medlare på domstolsverkets lista.

2.  Konfliktbegreppet  och  medlingsteori  

2.1  Konfliktbegreppet      

Rättstvister mellan parter grundar sig i en konflikt. För att förstå förhållandet mellan konfliktlösning med hjälp av medling och i en huvudförhandling krävs en förståelse för konfliktbegreppet. I detta avsnitt avser jag att beskriva begreppet konflikt och hur med- ling respektive en huvudförhandling i domstol ser ut i relation till begreppet.

Begreppet konflikt kan definieras på följande sätt:

”En konflikt föreligger om parterna har olika intressen eller tror att de har olika intressen eller tror att deras aktuella mål inte kan uppfyllas samtidigt och detta leder till skador eller olägenheter.” ³

Andra definitioner finns, dock är skillnaderna mellan dem relativt små. ⁴ Definitionen ovan är emellertid mest ändamålsenlig för förståelsen för tvistlösning i domstol och vid medling. Definitionen passar då den avser en situation där en intressekonflikt finns eller endast upplevs finnas vilket torde vara sant i de flesta rättsliga konflikter, att en konflikt                                                                                                                

3 Lindell, 2006, s. 17. Definitionen bygger på en definition av Rubin, Pruit & Hee kim, Social Conflict s.

5. 4 Lindell, 2006, s. 17-22.    

hamnar i domstol innebär oftast att skada för någon part har uppkommit. Vidare ska konflikten ha manifesterat sig, vilket har skett när åtgärder som ansökan om stämning eller medlingsförsök vidtas. Därför utgår jag från denna definition i den kommande framställningen.

Det finns olika sätt att förhålla sig till en konflikt. De flesta människor ser på ordet som något negativt, något obehagligt som för tankarna till jobbiga situationer. Ett annat syn- sätt, som särskilt passar i affärsrelationer, är att se en konflikt som en möjlighet. En möjlighet att utveckla sin relation, att öka produktiviteten, att förändra och optimera ut- bytet med sina affärsförbindelser. ⁵

Lindell beskriver förhållandet mellan begreppen konflikt och rättstvist som att en rätts- tvist är en del av begreppet konflikt, ”en konflikt leder inte alltid till en rättstvist men en rättstvist grundar sig alltid i en konflikt”. ⁶

En konflikt uppkommer alltså då motstridiga ej förenliga intressen står mot varandra.

En person i en konflikt försöker bevaka och tillgodose sina intressen. Ett vanligt sätt att göra detta på är att gå in i en förhandlingen med positioner, ståndpunkter, som en part inte vill vika ifrån. ⁷ Allteftersom konflikten fortskrider börjar parterna hålla fast allt hårdare vid sina positioner. ⁸ Det blir allt viktigare för en part att hävda sina ståndpunk- ter och övertyga sin förhandlingsmotpart att denna ståndpunkt är korrekt för att försöka

”vinna” förhandlingen. Ibland når parterna en kompromisslösning men det finns en stor risk att förhandlingarna bryter samman och avsevärt försämrar relationen mellan parter- na. ⁹ Efter att under förhandlingens gång ha fäst sig allt hårdare vid sin ståndpunkt defi- nierar sig en part med denna ståndpunkt vilket gör att det blir svårare att ändra den eller överge den. Man vill inte ge med sig för att inte ”tappa ansiktet”. Detta leder till att för- handlingarna blir ineffektiva och i viss mån destruktiva. Det blir mindre chans att en eventuell överenskommelse blir den förmånligaste för båda parter. ¹⁰

5 Norman & Öhman s. 29.

6 Lindell, 2006, s. 25.

7 Fisher & Ury s. 11.

8 A.a. s. 12.

9 A.a. s. 11.

10 A.a. s. 12-13.  

Fisher och Ury presenterar i sin bok ”Getting to yes, negotiating agreement without giving in” en alternativ förhandlingsmetod. Istället för att förhandla utifrån positioner bör förhandlingen syfta till att klargöra parternas bakomliggande intressen och så långt det är möjligt tillgodose dessa. Denna förhandlingsmetod kallas ”principled negotiat- ion” eller ”intressebaserad förhandling” på svenska. ¹¹ Metoden går ut på att försöka komma ifrån köpslåendet kring ståndpunkter och istället sätta intressena i centrum. För att på ett effektivt sätt nå en överenskommelse och samtidigt bevara goda relationer krävs att man i en förhandling gör skillnad på människorna och problemet.

Mänskliga aspekter i en förhandling är viktiga. Alla människor har sina egna erfaren- heter, bakgrunder, känslor och viljor, vilka kan spela in i deras uppfattning om verklig- heten och reaktioner under en förhandling. Lika viktigt som det är att inse att den du förhandlar med styrs av sina känslor är att inse att du själv i lika stor grad gör det. I för- handlingen bör, som redan nämnts, intressena sättas i fokus. Utifrån intressena utforskas lösningar vilka tillgodoser så många av dessa intressen som möjligt. Genom att fokusera på intressena kan ”förhandlingspotten” utvidgas och mer ändamålsenliga avtal slutas.

När det slutligen kommer till att diskutera innehållet i avtalet ska det grundas på objek- tiva kriterier. Att basera resultatet på ett objektivt kriterium innebär att man söker en rättvis standard för resultatet. Ett objektivt kriterium är en faktabaserad information vil- ken är frikopplad från parternas ställningstagande i en förhandling. Ett objektivt krite- rium kan exempelvis vara marknadsvärdet då priset på en vara ska bestämmas, det kan också vara ett prejudikat eller ett vetenskapligt omdöme. ¹² Det är ett objektivt rättvise- mått som ger innehållet legitimitet. Genom att utgå från dessa kommer avtalet att bygga på en rättvis standard. Det är därför viktigt att inte ge efter för påtryckningar då avtalet i sådant fall dikteras av den som är bäst på att få sin vilja igenom. ¹³ När man möter en sådan förhandlingspart fungerar objektiva normer som ett skydd mot att sluta dåliga av- tal.

Metoden som jag ovan beskrivit är viktig. Även fast det bara är en av många teorier kring förhandling visar denna på hur mervärde kan nås och goda relationer bevaras om man vid en förhandling obegränsat kan söka underliggande intressen och mervärde för                                                                                                                

11 Fisher & Ury s. 18, Lindell, 2000, s. 56.

12 Fisher & Ury s. 86.

13 A.a. s. 83.  

parterna samt söka sluta avtal där gemensamma fördelar kan nås. Något som är en av medlingens stora fördelar.

2.2  Medling

2.2.1  Vad  är  medling?  

Medling är i sin enklaste definition ett förfarande i vilket en tredje part inträder i en för- handling mellan två, eller flera, parter i syfte att hjälpa dessa att nå en överenskom- melse. Utifrån denna definition kan ytterligare teorier och synsätt läggas vilka kan skilja sig åt. Moore definierar medling som ”inträdet av en av parterna accepterad tredje man i en konflikt med inga eller små maktbefogenheter, vilken skall hjälpa parterna att träffa en överenskommelse om de tvistiga frågorna.” ¹⁴ Lindell tillägger till denna definition att en medlare ska vara opartisk. ¹⁵ Att medlaren ska vara opartisk är en självklar del i, i vart fall den, skandinaviska (och även den västerländska), medlingstraditionen. Vidare ingår det i de flesta definitioner att medlingen ska vara frivillig. ¹⁶ Det står parterna fritt att närsomhelst avbryta medlingen.

Medling kan genomföras på en mängd olika sätt, beroende på konfliktens art och med- lare. Medlingen kan exempelvis vara intressebaserad eller positionsbaserad. ¹⁷ Om kon- flikten endast rör mänskliga relationer kan medlingen verka terapeutiskt och syfta till att utveckla och förbättra relationen. ¹⁸ Medlingen kan därför ha något olika mål beroende på vilken konflikt den rör. I vissa fall kan målet vara att lägga konflikten bakom sig för att kunna gå vidare, i andra fall kan målet vara att nå ett avtal och samtidigt behålla goda affärsrelationer. ¹⁹

Hur man angriper och försöker lösa en konflikt ser olika ut vid domstol och vid med- ling. En domstol är bunden både till processen och till själva avgörandet av lagar. Lin-

14 Moore s. 15.

15 Lindell, 2000, s. 71.

16 Se b.la. Lindell s. 70-71, Norman s. 77-78.

17 Norman s. 77.

18 A. a. s. 77.

19 A. a. s. 79.    

dell ställer upp följande tabell ²⁰ för att tydliggöra skillnaderna mellan förhandling i domstol och vid medling:

Rättegång

Genomdriva rättigheter Bestämt yrkande

Tvingande och bindande Enligt processuella regler Lagreglerade intressenter Formellt

Genomdriva normer

Koherent och prejudicerande Händelsecentrerad

Faktaorienterad Tillbakablickande Professionaliserad Offentlig

Konkurrensinriktad

Medling

Anpassa intressen

Skapa lösningsmöjligheter Frivillig och i samförstånd Processuell flexibilitet Ej lagreglerat deltagande Informellt

Skapa normer

Situationsbunden och individuell Personcentrerad

Relationsorienterad Prospektiv

Ej professionaliserad Privat och konfidentiell Samarbetsinriktad

Tabellen är talande och beskriver väl skillnaderna mellan ett förfarande i domstol och i en medling. En stor skillnad mellan de två förfarandena är att det i medling finns möj- lighet att angripa anledningen till konflikten. Genom att undersöka och komma till rätta med de underliggande orsakerna till konflikten kan man skapa en starkare och hållba- rare relation. I domstol avgörs tvisten genom att sakfrågan löses genom dom i vilken en part ”vinner” och den andra ”förlorar”. Domstolens huvuduppgift är att avgöra rättstvis- ten medan en medlare kan se till den bredare konflikten. ²¹ Konflikt - eller tvistlösning ter sig i ljuset av detta väldigt annorlunda i domstol än vid medling. Emellertid sker det förlikningsverksamhet i domstolarna vilken till sin art är lik medling. Denna verksamhet kommer att diskuteras närmare i avsnitt 3.3.

En annan mycket talande uppställning görs av Williams. Williams gör följande upp- ställning av fördelarna respektive nackdelarna med en förhandlingslösning jämfört med                                                                                                                

20 Lindell, 2000, s.70.

21 Lindell, 2006, s. 22.    

en domstolsprocess: ²² Den första uppräckningen behandlar de fördelar som finns och den andra tar upp nackdelarna med en förhandlingslösning.

1. parterna undviker det dröjsmål som är förknippat med rättegång;

2. parterna undviker de kostnader som följer vid rättegång;

3. parterna undviker den sociala och psykologiska press och stress som en rätte- gång ofta för med sig och undviker att deras relation skadas ytterligare genom att konflikten blir offentlig;

4. parterna undviker den osäkerhet som är förknippad med att det kan vara svårt att förutse vilken utgång en domstolsprövning kommer att ge;

5. parterna undviker det vid rättegång vanligt förekommande att ena parten vinner helt och den andra förlorar allt;

6. en överenskommelse avlastar domstolarna, som kan ägna mer tid åt viktiga fall;

7. en överenskommelse ökar antalet fall som kan gå till domstol inom rimlig tid;

8. en överenskommelse skyddar båda parter mot oförmånliga tillämpningar av la- gen och den skada som efterforskningar av fakta kan åsamka dem.

Punkt 6 och 7 går i viss mån in i varandra och dessa två är fördelar som rör staten.

Vidare ger Williams denna uppräkning av nackdelar med en förhandlingslösning. ²³

1. när anspråket är obefogat och part stämmer för att plåga, trakassera, chikanera eller hota motparten;

2. när part väcker talan för att få ett prejudikat;

3. när part har ett starkt behov av hämnd, upprättelse eller vedergällning;

4. när det är mycket svårt att uppskatta till exempel värderingen av en skada och denna därför hellre bör hänskjutas till domstol;

5. när motparten är så hotfull och omedgörlig att förhandlingar framstår som me- ningslösa;

6. när motparten saknar vilja att träffa uppgörelse på en rimlig nivå.

Dessa nackdelar kommer att behandlas närmare under avsnitt 2.2.2 där jag diskuterar vilka tvister som inte lämpar sig för medling och varför. Dock bör i anslutning till dessa                                                                                                                

22 Williams s. 10-12. Tagen ur Lindell, 2000, s. 46, översättningen är Lindells.

23 Williams s. 12, tagen ur Lindell, 2000, s. 46 – 47.    

nackdelar nämnas att i dispositiva tvister mellan kommersiella aktörer torde man kunna anta att i vart fall punkt 1, 3, 5 inträffar ytterst sällan. Om vi vänder blicken mot förde- larna ser vi att det för parterna finns stor potential i en förhandlingslösning.

Medling kommer att definieras, i detta arbete, som en frivillig förhandling i syfte att nå en överenskommelse, där medlaren ska vara opartisk. Denna definition stämmer över- ens med regeringens definition ²⁴ och den definition som finns i medlingsdirektivets ar- tikel 3 a) och b).

2.2.2  Vilka  tvister  lämpar  sig  inte  för  medling?  

I nuvarande reglering stadgas att hänvisning till särskild medling kan ske om det inte är olämpligt med hänsyn till omständigheterna i målet. ²⁵ Utredarna till 2011 års lagrefor- mer går inte närmare in på vad som anses vara olämpliga omständigheter. I förarbetena till den fram till 2011 gällande lagstiftningen reserveras särskild medling till mål som kan antas komma vara mycket tidskrävande och kostsamma. Således kommer särskild medling endast användas i ”mål som kan antas komma att kräva stora resurser från det ordinära domstolsförfarandet”. ²⁶ Denna begränsning togs bort i nuvarande lagstift- ning. ²⁷

I litteraturen hittar vi dock flera andra exempel i vilka medling inte är en lämplig tvist- lösningsmetod. I vissa fall processar en part för att denne vill få till ett vägledande pre- judikat, i detta fall är medling självklart inte ett alternativ. Vidare kan en parts egen- skaper göra att tvisten inte lämpar sig för medling. Det kan röra sig om hot om krimi- nella åtgärder eller att en part använder sig av medling för att fördröja processen. Tvis- ten i sig kan ha sådana egenskaper som gör att den inte lämpar sig för medling. Exem- pelvis om ena parten riskerar att gå i konkurs inom en snar framtid, om tvisten är sådan där omfattande bevisning kommer att behövas eller att editionsförelägganden kan komma att behövas för att få fram bevis bör inte medling användas. Ytterligare fall där medling kan vara en olämplig metod kan vara då parterna har olika uppfattning om hur

24 Se Prop. 2010/11:128 s. 41.

25 RB 42:17 st.1.      

26 Prop. 1986/87:89, s. 207.

27 Prop. 2010/11:128, s. 28.

lagen ska tolkas eller vad som inträffat. ²⁸ Nackdelarna med medling ska tas på allvar då man överväger förfarandet och visar på vikten av att medling måste vara frivillig.

Min åsikt är att det finns få tvister som inte lämpar sig att försöka medla i, eftersom för- farandet är frivilligt kan de flesta av de ovan nämnda situationerna undvikas eller angri- pas under en medling, förutsatt att medlingen sker under ledning av en skicklig och kompetent medlare. Det kan självklart vara mer lämpligt i vissa fall att använda sig av ett ordinarie domstolsförfarande men att diskutera medling och de fördelar som kan nås genom förfarandet skadar inte.

2.2.3  Medlarens  roll    

Som nämnts ovan ska medlaren hjälpa parterna att finna en lösning på sin tvist. Hur gör en medlare då detta? Som jag beskrivit i avsnittet om konfliktbegreppet beror en kon- flikt på motstående intressen. Medlarens uppgift är att få parterna att identifiera dessa intressen för att parterna ska kunna förstå varandras motiv. ²⁹ Medlarens ansträngningar ska leda till att denne hjälper parterna att finna lösningsförslag på deras tvist.

Medling kan bedrivas på olika sätt beroende på medlarens personlighet och konfliktens art. En något grov uppdelning kan ske mellan ”faciliterande medling” och ”evalue- rande medling”. En faciliterande medling innebär att medlarens uppgift är att underlätta för parterna att nå en överenskommelse genom att hjälpa dem att kommunicera medan en evaluerande medlare är friare att komma med konkreta förslag på hur tvisten kan lö- sas. ³⁰ Medlingen kan också ske på en skala mellan dessa två arbetssätt och medlaren kan växla mellan att arbeta mer evaluerande vid behov för att sedan övergå till att facili- tera diskussionerna och vice versa. En viktig fråga i sammanhanget är i vilken mån en medlare ska anses bära ett ansvar för den slutgiltiga lösningen. I den faciliterande med- lingen betonas parternas ansvar för konfliktens lösning. Det är parterna som ”äger” kon- flikten och ansvarar därmed själva för dess lösning. ³¹ Situationen blir en annan om med- laren arbetar evaluerande och kommer med konkreta lösningsförslag. En evaluerande medlare kan riskera att uppfattas som partisk av parterna. Till detta kommer att om

28 Lindell s. 121 – 122.    

29 Lindell, 2000, s. 73.

30 Norman & Öhman s. 86.

31 A.a. s. 86.

medlaren tar ställning för den ena partens ståndpunkt riskerar detta att göra att en part känner sig motarbetad och konflikten kan förvärras. ³²

Min uppfattning är att en skicklig medlare mycket väl kan och ska arbeta med att föreslå lösningar. Medlarens lösningsförslag kan hjälpa parterna att komma framåt i processen och på så sätt undviks en alltför utdragen process. Att medlaren riskerar att uppfattas som partisk anser jag vara ett mindre problem då medlingen är frivillig och parterna är fria att avsluta den när som helst. Det viktiga för en medlare är istället att inte pressa parterna till någon överenskommelse utan att lämna dessa slutgiltiga överväganden till parterna och deras ombud.  

32 Lindell, 2000, s. 77.    

3.  Gällande  rätt  

3.1  Nuvarande  reglerings  framväxt    

Medling som tvistlösningsmetod har, i lagstiftningen, en lång tradition i Sverige. Redan sedan rättegångsbalkens införande 1942 har medling funnits som ett alternativ till det ordinarie domstolsförfarandet. I SOU 1938:44 nämns medling som ett verktyg för att förmå parterna att nå en förlikning. ³³

Trots den långa lagstiftningstraditionen har medling varit försiktigt använt i Sverige.

Detta kan te sig något förvånande med hänsyn till dess anor i vårt rättssystem. Försik- tigheten kan ha haft sin grund i flera orsaker och en av dessa var att vikt lades vid vad som sågs vara domstolens huvuduppgift: att värna om rättstillämpningen men även för att domstolarnas förlikningsverksamhet har fungerat mycket bra i Sverige.

Allteftersom har lagstiftaren blivit mer välvilligt inställd till domstolens förliknings- verksamhet och även till medling som tvistlösningsmetod. ³⁴ År 2007 föreslogs åtgärder som syftade till att öka användandet av förlikning och särskild medling. ³⁵ Dessa förslag ledde emellertid inte till några lagändringar. Först år 2011 kom nya regler på området.

Dessa var dock försiktigare än de som föreslagits i 2007 års utredning.

Ända fram till 2011 var särskild medling subsidiär till domstolens egen förlikningsverk- samhet och domstolen skulle endast överväga förlikning eller annan samförståndslös- ning om det var ”lämpligt med hänsyn till omständigheterna i målet”. I propositionen uttalas att försök till en förlikning inte är lämpligt om en parts yrkande bygger på om- ständigheter som denne anser sig kunna bevisa eller om det framstår som att en part har mer fog för sin ståndpunkt. ³⁶ Uttalandena visar på en syn på domstolarna som rätts- bildande snarare än tvistelösande. Visserligen ställer sig inte utredaren helt främmande för att domstolen kan verka för en förlikning även om det till synes kan verka klart att en av parterna har rätten på sin sida, detta för att det för den part med det juridiska över- taget kan finnas andra fördelar med en förlikningslösning.

33 SOU 1938:44 s. 437.

34 Lindell, 2012, s. 306-310.

35 SOU 2007:26.    

36 Prop. 1986/87:89.

Numera ska alltså särskild medling vara ett likställt förfarande till domstolens förlik- ningsverksamhet. Emellertid används denna möjlighet ytterst sällan ³⁷ och i realiteten går domstolens förlikningsverksamhet före. ³⁸ Även om både lagstiftaren i propositioner- na 1986/87:89 och 2010/2011:128 uttrycker en vilja att öka användandet av samför- ståndslösningar har medling inte ännu inte fått sitt stora genombrott i Sverige. För att ge en bild av de alternativ som presenterades i SOU 2007:26 i jämförelse med den lagstift- ning som sedermera genomfördes kommer jag nedan ge en sammanfattning av SOU 2007:26.

3.1.1  Reformarbetet  SOU  2007:26  –  Alternativ  tvistlösning    

Lagstiftningen kring särskild medling har utretts i SOU 2007:26 – Alternativ tvistlös- ning. Denna utredning ledde inte till någon lagstiftning men är ändå av intresse för framställningen då det presenterades mer långtgående ändringar än vad som blev det slutgiltiga resultatet i vår nuvarande lagstiftning. Utredningen skulle klargöra vilka möj- ligheter det fanns att utforma ett alternativt tingsrättsförfarande för dispositiva tvistemål och undersöka orsakerna till varför inte medling användes i större utsträckning i Sve- rige. ³⁹

I betänkandet uttalas att den dåvarande regleringen ger stort utrymme för domstolarna att använda sig av särskild medling, vilket emellertid skedde i begränsad omfattning. ⁴⁰ Utredningen genomförde en enkätundersökning bland tingsrätterna för att få klarhet i vilken omfattning de använde sig av medling. Enkäten visade att endast 157 dispositiva tvistemål under 2004-2005 hade blivit avgjorda genom särskild medling. Detta av totalt 1 395 dispositiva mål. Av dessa 157 hade ungefär 74 % lett till en förlikning. ⁴¹ Mer om denna statistik i avsnitt 5. Utredningen angav att anledningen till det begränsade använ- dandet av medling var att hänföra till att det inte var obligatoriskt för rätten att överväga medling, att kunskapen om medling och tillgången på medlare var begränsad samt att

37 Se avsnittet statistik och även enkätundersökning, Ficks nämner i SvJT 2008 s. 499 att ” b.la sker före- läggande till medling uppskattningsvis i endast en procent av alla dispositiva tvistemål”.

38 Lindell, 2012, s. 303 – 304.

39 SOU 2007:26 s. 15 och s. 55.    

40 A.a. s. 95.

41 SOU 2007:26 s. 95 och s. 339.

parterna stod för kostnaderna för medlingen. ⁴² För att öka användandet av särskild med- ling ville utredningen göra överväganden om medling till en mer central del i handlägg- ningen av ett mål. För att göra detta skulle medling göras till förstahandsalternativ som förlikningsmetod. ⁴³ Det skulle göras obligatoriskt för domstolarna att överväga med- ling. ⁴⁴ Frågan om medling skulle väckas så snart det kan ske i handläggningen och denna tidpunkt ansågs vara när svaromålet hade inkommit till domstolen.

Vidare ansåg utredarna att det borde vara domare vid domstolarna som genomförde medlingarna. ⁴⁵ Förslaget var att minst två domare vid varje tingsrätt skulle utses att kostnadsfritt medla i tvister. Dessa domare skulle utbildas i medling för att kunna säker- ställa att det vid varje tingsrätt fanns duktiga medlare. ⁴⁶ Möjligheten för parterna att an- lita en utomstående medlare skulle finnas kvar, dock skulle sådan bekostas av parter- na. ⁴⁷

Vad det gäller förlikning ansåg utredarna i 2007 års betänkande att rättens skyldighet att verka för en förlikning skulle skärpas. Detta för att det mycket sällan kan antas skada att informera parterna om möjligheten och fördelarna med en förlikningslösning. För att rätten inte skulle behöva göra det ansåg utredarna att det skulle behöva framstå som olämpligt med hänsyn till målets beskaffenhet och övriga omständigheter, vilket mots- varar nuvarande lydelse i RB 42:17, vilken diskuteras nedan i avsnitt 3.2 ” 2011 års lagändringar”. ⁴⁸ Vidare föreslogs att hovrättens möjlighet att verka för förlikning skulle lagstadgas, vilket även skedde. ⁴⁹ Tidigare hade hovrätten inget lagstadgat ansvar att verka för förlikning och inte heller någon möjlighet att besluta om särskild medling. ⁵⁰  

Med hänvisning till den enkätundersökning som genomfördes, såg utredningen fördelar med att öka användandet av medling i domstol. Detta även om det skulle ske på bekost- nad av den ordinarie förlikningsverksamheten. En anledning till detta var att det till stor del beror på den aktuella domarens intresse och fallenhet för förlikningsverksamhet                                                                                                                

42 A.a. s. 112.

43 A.a. s. 109.

44 A.a. s. 112 – 113.

45 A.a. s. 110.

46 A.a. s. 113 - 114.

47 A.a. s. 111 – 112.    

48 A.a. s. 101-102.

49 A.a. s. 102.

50 Prop. 2010/11:128 s. 32-33.

vilka ansträngningar denne företar för att nå en förlikning och hur väl dessa faller ut.

Parterna kan inte välja vilken domare som handlägger målet vilket gör att det blir god- tyckligt hur förlikningsverksamheten ser ut. Således garanteras inte alla en ”effektiv och aktiv ” förlikningsverksamhet. ⁵¹ Vidare framförs att tillgång till medlingsförhandlingar ledda av en kunnig och intresserad medlare skulle det ge de tvistande tillgång till ytter- ligare en lämplig tvistlösningsmekanism, där medlaren kan agera friare än domaren. ⁵² Fördelar sågs alltså med att en medlare frikopplades från domarrollen. Detta skulle göra att medlaren på ett friare sätt skulle kunna arbeta med att förlika parterna utan att be- höva ta samma hänsyn till kravet på opartiskhet. Ifall medlingen skulle misslyckas kommer inte medlaren/domaren ha något mer med målet att göra. Handläggningen kan fortgå i vanlig ordning. Utredningen pekar på risken att domaren som håller i förlik- ningsförhandlingarna i ett mål riskerar att uppfattas som partisk i den kommande ordi- narie huvudförhandlingen ifall förlikningsförsöken skulle misslyckas. ⁵³

Förslagen ovan blev inte i sin helhet antagna. Istället togs 2011 några försiktigare steg för att öka användningen av och förstärka kvaliteten på både förlikningsverksamheten och på den särskilda medlingen. ⁵⁴

3.2  2011  års  lagändringar      

År 2011 infördes nya regler kring domstolarnas förlikningsverksamhet. ⁵⁵ Syftet med dessa var att ytterligare öka användandet av alternativa tvistlösningsmetoder. En lag (2011:860) om medling i vissa privaträttsliga tvister, benämnd i arbetet medlingslagen, kombinerades med en stärkt skyldighet för domstolen att verka för en förlikning. Detta både genom domstolens egen förlikningsverksamhet liksom genom särskild medling.

Förfarandet särskild medling stärktes och gjordes, i vart fall lagstiftningsmässigt till ett mer likställt alternativ till domstolens förlikningsverksamhet. ⁵⁶ Domstolens förliknings- verksamhet och särskild medling behandlas utförligt i avsnitten 3.2.1 och 3.2.2.

51 A.a. s. 107-108.

52 A.a. s. 108.

53 A.a. s. 108.  

54 A.a. s. 22.

55 Ändringar skedde också i regler angående sekretess och vittnesförhör av medlare samt i reglerna för hyresnämnden och arrendenämnden och i utsökningsbalken. Dessa ändringar är för min framställning ointressanta.

56 Prop. 2010/11:128 s. 27-28.

Lag (2011:860) om medling i vissa privaträttsliga tvister ⁵⁷ ämnade stärka medlingens attraktionskraft genom att råda bot på de rättsliga osäkerheter som rådde kring medling.

I rättegångsbalken ändrades ordalydelsen i RB 42:17 i syfte att skärpa domstolens skyl- dighet att verka för en förlikning. Ändringen kombinerades med den tidigare nämna medlingslagen för att tydligt reglera medlingens form och medlarens skyldigheter. La- gen gäller inte domstolsanknuten förlikningsverksamhet, se 1 § medlingslagen. Med- lare, både inom ramen för medlingslagen och rättegångsbalken, kom att omfattas av frågeförbudet i RB 36:5. Frågeförbudet är utformat så att medlare (och biträde till med- lare) ”får höras som vittnen om vad som anförtrotts dem vid medlingen eller som de i samband därmed erfarit, endast om det är medgivet i lag eller den till vars förmån tyst- nadsplikten gäller samtycker till det”. Frågeförbudet gör att Sverige tillgodoser med- lingsdirektivets krav på att medlingens konfidentiella karaktär ska respekteras. ⁵⁸ I pro- positionen uttalar regeringen att syftet med frågeförbudet är ”att parterna ska känna sig trygga i, att på ett öppet och konstruktivt sätt, lämna uppgifter av betydelse för medling- en utan att behöva känna oro för att medlaren som vittne i en senare rättegång ska be- höva lämna dessa uppgifter. ⁵⁹ Frågeförbudet kombinerades med ändringar i offentlig- hets - och sekretesslagen (2009:400). Ändringarna i OSL innebar att uppgifter som medlaren och dess biträde fått av part numer omfattas av sekretess om parten har gjort förbehåll om det. Utöver detta tillkom ändringar i utsökningsbalken, vilka gjorde att en medlingsöverenskommelse som gjorts verkställbar av domstol nu kan fungera som exekutionstitel. ⁶⁰

RB 42:17 stadgar att rätten numera ska verka för att parterna förliks eller på annat sätt uppnår en samförståndslösning om det inte är olämpligt med hänsyn till målets beskaf- fenhet och övriga omständigheter. Tidigare lydelse stadgade att rätten skulle verka för förlikning om det var lämpligt. Vidare kan rätten, om målet är dispositivt och om par- terna samtycker till det besluta om att hänvisa målet till särskild medling. Tidigare var ordningen sådan att det var tvunget att vara lämpligare med särskild medling med hän- syn till målets beskaffenhet. ⁶¹

57 I det kommande benämner jag denna lag ”medlingslagen”.  

58 Medlingsdirektivet art. 7.

59 Prop. 2010/11:128 s.69.

60 3:1 p.2 UB och 3:13 UB.

61 Prop. 2010/11:128 s. 9-10.

Vidare infördes även i RB 50:11 en skyldighet för hovrätt att verka för en samförstånds- lösning mellan parterna. Att hovrätten verkade för förlikning förekom redan innan denna lagändring, dock hade regeringen i tidigare propositioner uttalat att detta borde ske med försiktighet. ⁶² Denna försiktighet kvarstår då hovrätten endast ”bör” verka för en förlikning medan tingsrätten ”ska” verka för förlikning. ⁶³ Denna försiktighet motive- ras med att hovrättens viktigaste uppgift är att granska tingsrättens domar, rätta materi- ella felaktigheter och fungera rättsbildande. ⁶⁴

Lagändringen ger hovrätten möjlighet att förordna om särskild medling i dispositiva tvistemål, dock ska detta ske med försiktighet och endast om det bedöms finnas goda förutsättningar för parterna att genom medling nå en överenskommelse. Utöver detta ska det även bedömas vara processekonomiskt fördelaktigt för parterna om medling ska anses lämplig. Regeringen menar att det i första hand bör vara parterna som begär med- ling för att detta ens ska bli aktuellt vid hovrätt. Om parterna gjort medlingsförsök i tingsrätt bör enligt propositionen endast undantagsvis medling i hovrätt genomföras. ⁶⁵ Dessa begränsningar och det faktum att tvisten, när den når hovrätt, pågått en längre tid och tingsrättens avgörande har överklagats av någon part, gör att det troligtvis är ut- omordentligt sällan som särskild medling i hovrätt kommer att bli aktuell.

3.2.1  Närmare  om  särskild  medling    

De objektiva förutsättningarna för domstolens möjlighet att hänvisa en tvist till särskild medling har behandlats i avsnitt 3.2 ”2011 års lagändringar”. I detta avsnitt avser jag mer ingående diskutera de tre kriterier som behöver uppfyllas för att hänvisning till sär- skild medling ska bli aktuell, samt domstolsverkets förteckning över särskilda medlare.

För det första måste det röra sig om ett dispositivt mål, förlikning om saken måste vara möjlig. För det andra krävs att parterna samtycker till medlingen. För det tredje ska det inte vara olämpligt med särskild medling med hänsyn till målets beskaffenhet och öv- riga omständigheter.

62 Prop. 1988/89:95 s. 50.

63 42:17 st. 1 RB.    

64 Prop. 2010/11:128 s. 33.

65 A.a. s. 34.

Kravet på partsamtycke ter sig, liksom kravet på att målet ska vara dispositivt, som självklart då medling bygger på frivillighet. Det finns inget krav i lagstiftningen på när eller hur samtycket ska lämnas. Samtycket kan således lämnas muntligt till domaren exempelvis vid den muntliga förberedelsen av målet. ⁶⁶ Partsamtycket innebär också att det är upp till parterna att bestämma om hela tvisten ska hänvisas till medling eller om endast en viss del av den ska behandlas i medlingen. Det står parterna fritt att utan mo- tivering avsluta medlingen. Det framgår inte av lagen på vilket sätt detta ska ske utan det torde räcka med att parten på något vis meddelar domstolen eller medlaren sin öns- kan. ⁶⁷ Kravet på samtycke innebär också att en medlare som inte båda parterna accepte- rar inte heller kommer att utses. Detta trots att det är domstolen som formellt sett utser en medlare.

Vad gäller målets beskaffenhet och omständigheterna i övrigt var tidigare ordningen sådan, att förfarandet var reserverat för mål som kunde antas ta stora resurser i det ordi- narie domstolsförfarandet i anspråk. ⁶⁸ Det sägs att ”särskild medling kan vara ett bra alternativ i omfattande tvister där skiljaktigheterna mellan parterna är stora och där be- visningen kommer att bli tidskrävande”. ⁶⁹ Tvister som rör rena bagatellbelopp anses vara uteslutna att medla i. ⁷⁰ Den nya lagstiftningen ändrar i viss mån på detta. Det är lagstiftarens mål att fler tvister ska bli aktuella för särskild medling och att förfarandet inte ska vara reserverat för tvister som kan antas komma att kräva stora resurser. ⁷¹ Fak- torer som kan göra att särskild medling anses lämplig kan vara att parterna önskar ta in andra rättsförhållanden än de som tagits upp i rätten, det kan även vara så att parterna har en önskan om en specifik medlare som de vill ska sköta förhandlingen, ytterligare kan det från parternas sida anses önskvärt att göra andra bedömningar än de som kan göras vid domstol och att inte tvisten ska bli offentlig. ⁷²

Kostnaderna för medling bärs delat och solidariskt av parterna. ⁷³ Vissa försäkringar täcker kostnaderna för medlingen om medlaren utsetts av rätten. ⁷⁴ Det finns  även  möj-­‐

66 Engström, 2011, s. 51.

67 A.a. s. 51.

68 Prop. 1986/87: s. 207.

69 A.a. s. 115.

70 A.a. s. 208.

71 Prop. 2010/11:128 s. 28.

72 A.a. s. 28.  

73 A.a. s. 28.

74 Se Engström, 2011, s. 52.

lighet  att  erhålla  rättshjälp  för  medling. ⁷⁵  Vad  det  gäller  tidsåtgången  för  särskild   medling är det upp till rätten att i samband med beslut om särskild medling sätta ut en tidsfrist för denna. Denna frist kan enligt RB 42:17 st. 2 förlängas om det finns särskilda skäl för detta.

Domstolsverket fick i uppdrag att uppföra en lista över de personer som var villiga att medla i tvister som inkommit till domstolarna. Det förekommer ingen kontroll av dessa personer eller deras kompetens utan förteckningen bygger på uppgifter från medlarna själva. I nuläget finns det 274 personer uppförda på denna lista. Förteckningen ansågs kunna öka användningen av särskild medling och vara till nytta för aktörerna och an- vändarna av privat medling. ⁷⁶ Hur förteckningen skulle öka användningen och vilken nytta den skulle ha beskrivs inte närmare i propositionen.

3.3  Domstolens  förlikningsarbete

Domstolen har, som tidigare nämnts, en skyldighet att verka för en förlikningslösning på parternas tvist. ⁷⁷ Det är under förberedelsen som domstolens huvudsakliga förlik- ningsverksamhet sker. ⁷⁸ Den muntliga förberedelsen syftar dels till att klargöra parter- nas talan, vilket ska göra att huvudförhandlingen blir mer effektiv, dels till att undersöka om det finns förutsättningar för att nå en förlikning eller annan samförståndslösning.

Detta framgår av 42:6 p. 1-5 RB, där det stadgas:  

”Utfärdas stämning, skall förberedelse i målet äga rum. Förberedelsen har till syfte att klarlägga

1. parternas yrkanden och invändningar samt de omständigheter som parterna åberopar till grund för sin talan,

2. i vad mån parterna är oense om åberopade sakförhållanden,

3. vilka bevis som skall läggas fram och vad som skall styrkas med varje bevis, 4. om ytterligare utredning eller andra åtgärder behövs före målets avgörande och 5. om det finns förutsättningar för förlikning eller annan samförståndslösning.”

75 Rättshjälpslag (1996:1619) 18 §.

76 Prop. 2010/11:128 s. 78.

77 RB 42:6, 42:17.

78 Ekelöf, s. 66.