Dagens ordning enligt miljöbalken innebär att energihushållning fastställs efter en prövning av omständigheterna i det enskilda fallet. Vi har i avsnitt 5.5.2 behandlat de rättsliga förutsättningarna för att i stället styra genom krav i generella
föreskrifter, som då gäller för ett kollektiv av verksamhetsutövare med viss
anläggningskategori. De rättsliga utgångspunkterna för diskussionen i detta kapitel är sammanfattningsvis:
Generella krav kan avse viss miljöpåverkan eller åtgärd, t.ex. energihus- hållning, men anläggningen som sådan måste fortfarande prövas individu- ellt.
Industriutsläppsdirektivet medger att generella rättsliga villkor ersätter individuellt fastställda villkor, men bara om medlemsstaten kan ”säkerstäl- la ett samordnat förfarande och en hög skyddsnivå för miljön motsvarande den som kan uppnås med enskilda tillståndsvillkor”. IPPC-direktivet har likartade förutsättningar.
BREF-dokument innebär en generell styrning. Om BREF innehåller krav på energihushållning kan dessa i framtiden få stor inverkan, men de är san- nolikt inte rättsligt bindande. Vi vet inte idag hur frågor om energihushåll- ning kommer att hanteras inom BREF-systemet och bortser från denna möjlighet i diskussionen nedan.
Regeringen kan utfärda generella krav enligt 9 kap. 5 §, men bara om det ”framstår som mer ändamålsenligt än beslut i enskilda fall”. Diskussionen nedan baseras främst på denna regel, i belysning av direktiven och förar- betsuttalanden.
Dagens ordning innebär i huvudsak följande. Vid tillståndsprövningen enligt mil- jöbalken, med tillämpning av de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap., ska pröv- ningsmyndigheten välja den lösning som sammantaget är bäst från miljösynpunkt utan att kraven blir orimliga. Det är förhållandena i det enskilda fallet som då är avgörande. Denna strävan mot individuell kostnadseffektivitet från miljösynpunkt är en hörnsten i miljöbalken, liksom i de två EU-direktiven. En annan hörnsten är att prövningen är integrerad. Verksamheten ska ses som ett system med olika sam- verkande delar. Exempelvis ska energihushållning normalt kopplas ihop med ut- släpp. Vidare ska inte frågan om elförbrukning behandlas isolerat (såsom i PFE) utan ses tillsammans med andra energilösningar. Ytterligare en aspekt är att till- ståndsprövningen ger rätt för olika experter från myndigheter, organisationer m.fl. att medverka och ge in information om t.ex. energihushållning i ärendet och där- med berika underlaget för prövningsmyndigheten inför beslut.
Generella författningsreglerade miljökrav på t.ex. energihushållningsåtgärder eller energiförbrukningsgränser är lika för de adresserade verksamhetsutövarna. Ordningen är enkel. Det blir bättre rättssäkerhet förutsatt att de generella kraven i författningen är mer precist formulerade än de allmänna hänsynsreglerna. Det finns även praktiska fördelar, som vi återkommer till.
Utgångspunkten för diskussionen är ordalagen i 9 kap. 5 § miljöbalken: Är det ”mer ändamålsenligt” att reglera frågan om energihushållning generellt i en författning än genom ett individuellt anpassat förvaltningsbeslut (tillstånd)? Det råder olika uppfattningar i denna fråga inom EU. Medan Sverige och t.ex. Storbri- tannien sedan länge förordar den individuella prövningen, har bl.a. Tyskland alltid talat för generella, tydliga författningsreglerade krav.
På ett principiellt plan finns flera faktorer som talar emot en generell re- glering. Här bör man anknyta till vissa ändamålsuttalanden i propositionen till 9 kap. 5 § miljöbalken Generella krav ska kunna ersätta den individuella prövningen när det är fråga om verksamheter av ”likartat slag” (prop. 1997/98:45 II, s. 111). När det gäller energihushållning i industrin handlar det tvärtom om olika industri- branscher. Anläggningarna är stora och komplexa och miljöriskerna varierar från fall till fall. Om kostnader alltid ska avsättas för energihushållningsåtgärder enligt de generella föreskrifterna, blir det mindre pengar över till att t.ex. motverka för- orening genom skadliga ämnen, som kan vara en mer angelägen åtgärd vid en viss anläggning. Detta är inte förenligt med uttalandet i propositionen att ”hälso- och miljöskyddet inte får riskera att försämras vid övergång till generella föreskrifter” (prop. 1997/98:45 I, s. 342), inte heller med EU-rätten; industridirektivet kräver som sagt att de generella kraven ska ”säkerställa ett samordnat förfarande och en hög skyddsnivå för miljön motsvarande den som kan uppnås med enskilda till- ståndsvillkor.”
Dessutom anges i förarbetena att generella krav bör kunna komma ifråga när ”påverkan på omgivningen är väl dokumenterad” (prop. 1997/98:45 II, s. 111). Så kan det inte sägas vara vid stora industriella anläggningar där de lokala miljöförhål- landena kan variera mycket. Även systemet för energiförsörjningen kan variera från anläggning till anläggning. Att såsom i Energimyndighetens förslag generellt
ställa allmänna krav på handlingsplaner och liknande kan vara lämpligt, däremot inte att generellt fastställa slutliga effektiviseringskrav för anläggningarna.
Sammantaget menar vi att det för en bedömning av energihushållningsåtgär- der inom stora industrier i ett snävt principiellt perspektiv är mer ändamålsenligt med en individuell prövning än med generella krav. Vi menar även att generella krav på energihushållning vid stora industriella anläggningar i många fall kan antas strida mot gällande rätt enligt miljöbalken och de två EU-direktiven. Trots det ska vi nu diskutera frågan om individuell kontra generell styrning från ett vidare per- spektiv, där andra delar i rättssystemet beaktas och där praktiska argument lyfts fram.
En aspekt som då bör beaktas är villkorens utformning. Högsta domstolen (se avsnitt 4.7) har i två domar (NJA 2006 s. 188 och dom 2010–11–18 i mål T 1356– 08) principiellt uttalat att tillståndsvillkor måste vara formulerade så att adressaten för kraven kan förutse vad som är otillåtet, detta med hänsyn till miljöbalkens sank- tioner vid villkorsöverträdelser. Detta rättssäkerhetskrav kan komma i konflikt med behovet av att skriva flexibla villkor om energihushållning, eftersom villkor gene- rellt är kopplade till sanktioner, bl.a. en straffregel om villkorsöverträdelse.58 Ett författningskrav behöver inte kopplas till sådana sanktioner. Mot detta ska invän- das att styrningen i så fall försvagas. Vidare bör man sätta ifråga om HD:s uttalan- den inte måste justeras i kommande prejudicerande dömande. Det finns idag en stor mängd miljövillkor med formuleringar som inte kan antas överensstämma med HD:s nuvarande krav på god rättssäkerhet vid villkorsskrivningen. Samtidigt är behovet stort att kunna reglera komplexa frågor även där det inte är möjligt att ange precisa krav i form av minimivärden m.m. (vid sådana tydligt avgränsade villkor uppkommer inte konflikten). Det finns anledning att noga följa rättsutvecklingen på detta område. Ett alternativ skulle kunna vara att genom ändrad lagstiftning öppna för att villkor under vissa förutsättningar får frikopplas från straff och lik- nande sanktioner, men fortfarande kunna aktualisera tillsynsbeslut vid överträdelse. En sådan lagändring skulle vara kontroversiell.
En annan aspekt att beakta är hur de två styrningsalternativen fungerar i praktiken. Även om det finns klara principiella fördelar med en individuell pröv- ning kan frågor om kompetens och samhällsresurser leda till en annan slutsats. Om således Naturvårdsverket och andra myndigheter av resursskäl inte kan driva frå- gorna om energihushållning i enskilda ärenden finns det risk för att frågorna glöms bort. Generella krav kan då vara effektivare sammantaget, även om de kan ”slå fel” i enskilda fallet. Ett argument kan också vara att den individuella prövningen inne- bär en stor börda för verksamhetsutövaren, som måste lägga ner tid och pengar på att ta fram ett underlag inför tillståndsprövningen. Det argumentet försvagas dock av att verksamheten ändå ska tillståndsprövas och att den utredning som behövs på grund av kravet på energihushållning i sammanhanget är relativt liten.
Skillnaden mellan teori och praktik är tydlig när det gäller uppdatering av tillståndsvillkor. Villkor med bl.a. energihushållningskrav måste revideras i takt
med teknikutvecklingen. I Sverige har tillstånd och villkor till miljöfarlig verksam- het evig rättskraft enligt en huvudregel i 24 kap. 1 § miljöbalken. Verksamhetsut- övaren får därmed en viss trygghet mot ingripanden i efterhand. 24 kap. 5 § ger dock goda möjligheter att uppdatera villkoren, främst efter en tioårsperiod, men under vissa förutsättningar även tidigare. I teorin tillgodoses behovet av dynamik tillfredsställande, men i praktiken inte.59 Det är ytterligt sällan som Naturvårdsver-
ket initierar omprövning och vad vi känner till är aktiviteten även mycket låg bland andra tillsynsmyndigheter. En uppdatering av villkoren kan ibland ändå ske om företag söker nytt tillstånd för ändring av verksamheten och frågor om energihus- hållning kan aktualiseras i den prövningen. Miljöbalken medger dock att ett så kallat ”ändringstillstånd” kan meddelas under vissa förutsättningar, med följd att bara de frågor som ansökan omfattar får bedömas i målet. Frågor om energihus- hållning kan alltså hamna utanför prövningen. Även om det ibland är möjligt att meddela tidsbegränsade tillstånd (ovanligt i praktiken) och att under vissa förut- sättningar sätta frågor på prövotid (om det finns ett utredningsbehov), innebär den nuvarande ordningen, sammantaget, att Sverige idag saknar ett praktiskt fungeran- de system för uppföljning och modernisering av miljökrav, som t.ex. avser energi- hushållning. Industriutsläppsdirektivet aktualiserar behov av en annan ordning, eftersom kommissionen ska sträva efter en uppdatering av BREF senast vart åtton- de år och prövningsmyndigheter i medlemsstater senast fyra år därefter ska ha omprövat villkoren i enlighet med du nya kraven. En ny utredning ska se över de svenska reglerna om omprövning av tillstånd och villkor. Det går inte att nu säga om en ny reglering kommer att väsentligt förbättra möjligheterna för uppföljning av krav på energihushållning. En sådan ordning skulle kunna vara den som råder i många andra länder, nämligen att generellt tidsbegränsade tillstånd med konse- kvensen att tillståndshavaren själv efter en period måste ansöka om förlängt till- stånd där villkoren kan uppdateras efter prövning.
Sammanfattningsvis, det finns i princip övervägande fördelar med att åtgär- der för energihushållning bedöms i individuella prövningar och inte föreskrivs generellt i en författning. Denna ordning förutsätter dock en reviderad syn hos HD på hur tillståndsvillkor måste formuleras (låt vara att tydliga villkor bör vara hu- vudregeln). Den förutsätter även att miljömyndigheterna ges de resurser som be- hövs för att genomföra kraven individuellt och att vi i framtiden får ett nytt system för uppföljning och modernisering av tillståndsvillkor.