internetanvändares axlar istället för dessa mellanhänder.133 Som följd av denna börda skapas ett incitament att avlägsna potentiellt acceptabla länkar och även här kommer alltså yttrandefrihetsrättsliga aspekter in i bilden.134
5.7 Effekter av ett vinstsyfte
Efter att ha diskuterat vad som gäller när personer utan vinstsyfte tillhandahåller länkar till olovligt publicerat material och det ovan behandlade kännedomsrekvisitet gick EU-domstolen sedan in på vad som är fallet när ett vinstsyfte föreligger. Domstolen uttalar att ett vinstsyfte bör innebära att högre krav ställs på den som tillhandahåller länken.135 Kraven består bland annat i att länkaren bör förväntas utföra nödvändig kontroll för att utreda om samtycke finns för det länkade verket. Kravet innebär en presumtion på kännedom. En länkare med vinstsyfte presumeras alltså ha tillhandahållit länken med fullständig insikt om det föreligger, eller om det eventuellt saknas, samtycke.
Presumtionen innebär vidare att en omvänd bevisbörda skapas. Istället för att det i vanlig upphovsrättslig ordning är rättighetshavaren som har bevisbördan och då bör visa att länkaren har haft kännedom om olovligheten av verkets överföring på den länkade webbplatsen, är det istället länkaren som ska föra bevisning i fråga om att denne varit ovetandes. Presumtionen med den omvända bevisbördan som följd är dock som framgått endast tillämplig i de fall där det föreligger ett vinstsyfte för den som tillhandahåller länken. Motbevisning går att föra för att undanröja denna presumtion, men EU-domstolen ger inga riktlinjer för hur en sådan motbevisning ska gå till.
133 Jfr Smith & Smith, CJEU's GS Media copyright linking decision draws a line: ordinary internet user or commercial website?
http://www.twobirds.com/en/news/articles/2016/global/cjeu-decision-in-gs-media-copyright-linking-decision-draws-a-line (hämtad 2016-09-30).
134 Jämför resonemanget i Barceló och Koelman (2000) s 233 när det gäller ansvaret för mellanhänder i e-handelsdirektivet.
57
EU-domstolen menar att vinstsyftet påverkar bedömningen genom att en hög skyddsnivå säkerställs för upphovsmän genom kriteriets kombination med ny publik-kriteriet i fråga om verk som inte publicerats med samtycke.136 Det kan argumenteras för att EU-domstolen därmed beaktat de rättigheter och de intressen som står på olika sidor av den tidigare nämnda avvägningen. EU-domstolen försöker med andra ord tillgodose de båda sidorna så långt som möjligt.
Det är inte första gången EU-domstolen i upphovsrättsliga sammanhang resonerar kring ett vinstsyfte. I Premier League-målet konstaterar domstolen att det inte är betydelselöst att en överföring enligt artikel 3.1 infosocdirektivet görs med ett vinstsyfte.137 I SGAE-målet var domstolen inne på en liknande linje när den uttalade att det förvisso stämmer att det inte är nödvändigt för att vara en överföring att det finns konstaterat ett vinstsyfte, men att det har en viss betydelse.138 Att det inte rör sig om ett avgörande krav befästs vidare i REHA-målet.139
Dessa rättsfall belyser alla samma faktum. I prövningen av överföring till allmänheten enligt artikel 3.1 infosocdirektivet kan ett vinstsyfte ha en betydelse, men inte en avgörande betydelse. Frågan är om EU-domstolen genom GS Media-målet faktiskt förändrar denna tidigare praxis, trots att så inte varit önskan.140 I GS Media poängterar domstolen att det ”inte saknar betydelse” om en överföring har ett vinstsyfte, domstolen menar alltså inte att det bör ha en avgörande betydelse. I min mening fixeras dock ändå frågan om länkning till olovligt uppladdat material till detta vinstsyfte. Föreligger ett vinstsyfte blir ett tillhandahållande av en länk i praktiken omedelbart en överföring till allmänheten tack vare presumtionen som uppstår. Visserligen går presumtionen att motbevisa, men det innebär ändå ett
136 Mål C-160/15 GS Media mot Sanoma Media m. fl. p 53.
137 Förenade målen C-403/08 och 429/08 Football Association Premier League m. fl. mot QC Leisure m. fl. p 204.
138 Mål C-306/05 SGAE mot Rafael Hoteles p 44.
139 Mål C-117/15 Reha Training mot GEMA p 49.
58
mycket högt ställt krav på en länkare som har ett vinstsyfte. Domstolen ger dessvärre ingen klarhet i vilka typer av bevis som ska anses kunna motbevisa presumtionen. Innebär motbevis att länkaren i dessa fall måste ha bevis på att samtycke förelegat för uppladdningen? Det är inte en helt lätt fråga att besvara, då det är svårt att föreställa sig exakt vad ett sådant bevis kan bestå av. Frågan är om denna stora skillnad mellan de fall vinstsyfte föreligger och de fall där det inte gör det är fullt motiverad.
Det finns en del faktorer som talar för att skillnaden är motiverad, och andra som talar emot. För kan det sägas att det är en rimlig ordning eftersom rör sig om en ekonomisk rättighet som tillerkänns upphovsrättsinnehavaren. Därför bör det vara en rättighet förbehållen rättsinnehavaren att kunna bestämma vem som ska tjäna pengar på utnyttjande av verket. Emot talar att det blir en diskrepans i regelsystemet, och frågan är om denna diskrepans motsvarar den rent tekniskt praktiska skillnaden till länkning med vinstsyfte som görs till lovligt material. Där fixeras prövningen istället till ny publik-kriteriet.
Jag är inte helt övertygad om att denna åtskillnad är motiverad, eftersom det i slutändan rör sig om fritt tillgängliga verk som vem som helst kan ta del av. Oavsett vilken åsikt som förespråkas kan det i alla fall sägas att det rör sig om en komplicerad figur som EU-domstolen knyter an till prövningen om överföring till allmänheten i fråga om länkning.
Komplexiteten belyses vidare i själva definitionen av begreppet vinstsyfte. I GS Media definierar domstolen nämligen inte vad ett vinstsyfte är. I REHA-målet konstaterar domstolen utifrån Premier League att ett vinstsyfte föreligger när överföringen leder till att användaren kan dra ekonomisk vinst av den.141 Trots detta tar inte domstolen i GS Media upp hur detta vinstsyfte ska definieras, det står dock klart att det i fråga om länkning hade varit önskvärt. Premier League-målet
141 Förenade målen C-403/08 och 429/08 Football Association Premier League m. fl. mot QC Leisure m. fl. p 205 och 206 och mål C-117/15 Reha Training mot GEMA p 51.
59
rörde nämligen en fysisk anläggning i form av en pub till vilken kunder lockades genom att överföringen tillhandahölls. Där kan vinstsyftet helt klart utrönas av pubägarens agerande, målet var att locka kunder till inrättningen. Det är dock inte helt rimligt att direkt översätta sådana fysiska förhållanden till länkning på internet. Följaktligen dras slutsatsen att vad vinstsyftet ska bestå av i länkningssituationen är oklart.
Det torde dock i vart fall inte vara ett krav på att det måste röra sig om en kommersiell verksamhet som sådan. Anledningen är att domstolen uttalar att rättsinnehavare kan vidta åtgärder mot ”var och en” som i vinstsyfte tillhandahåller länkar till olovligt publicerade verk.142 Därmed är en rimlig tolkning att det inte nödvändigtvis måste röra sig om ett företag eller annan kommersiell verksamhet, utan även exempelvis privatpersoner med vinstsyfte faller in under definitionens utformning.
Att vinstsyftet inte är tillfredsställande definierat är också mindre lämpligt i och med att en mycket stor skillnad görs i prövningen om det föreligger vinstsyfte eller inte. Slutligen blir det alltså en fråga för den nationella rättstillämpningen att avgöra om länkaren i det enskilda fallet har ett vinstsyfte i fråga om överföringen. Därmed kan det komma att tolkas brett eller snävt. Med detta sagt riskeras det ur en EU-rättslig vinkel skapas en rättsosäkerhet beroende på i vilken medlemsstat talan förs. Eftersom syftet varit att harmonisera begreppet ”överföring till allmänheten” vidare räcker det att konstatera en sådan ordning är mindre lyckad.143 Detta är ett än mer pressande faktum eftersom den upphovsrättsliga regleringen har effekt på andra fundamentala rättigheter såsom yttrande- och informationsfrihet.
142 Mål C-160/15 GS Media mot Sanoma Media m. fl. p 53.
60