för den ursprungliga överföringen.125 Denna svårighet kompliceras vidare av det faktum att underlicenser kan upplåtas och att den länkade webbplatsens innehåll kan ändras efter att länkningen gjorts.
Detta senare förhållande är ett exempel på att EU-domstolen visar faktisk kunskap om de tekniska förutsättningarna på internet och därmed beaktar relevanta spelreglerna. Exempelvis skulle fallet kunna vara att innehållet på en webbplats från början publicerats med rättsinnehavarens samtycke, men att samtycket sedermera upphört. Ur ett yttrandefrihetsperspektiv är denna poäng viktig, eftersom denna frihet annars kunde riskeras att begränsas på grund av senare ageranden som står utom länkarens kontroll. En länk är som ovan konstaterats en URL som är dynamisk. Verket finns inte i själva länken, utan på den länkade webbplatsen. Det är därför det i detta exemplifierade fall blir något kantigt att över huvud taget tala om att länkar utgör en överföring till allmänheten. Ett förändrat innehåll på en länkad webbplats innebär att länkaren riskerar ansvar till följd av andras ageranden. Det vore inte heller helt rimligt att begära att länkaren konstant kontrollerar om innehållet på den länkade webbplatsen förändras heller, eftersom det skulle innebära ett alltför högt krav för att få åtnjuta sina rättigheter.
5.6 Påverkan av kännedom
Med tanke på de ovan anförda yttrandefrihetsrättsliga aspekterna av avgörandet som kan sägas tala för allmänintressets sida av den nämnda avvägningen begränsar EU-domstolen räckvidden av begreppet ”överföring till allmänheten” ytterligare. Domstolen fastställer att den ovan beskrivna individualiserade bedömningen bör beakta om en person som utan vinstsyfte tillhandahåller en länk till ett fritt tillgängligt verk gör detta utan att känna till, och inte heller rimligen bör känna till, att tillstånd inte getts till det länkade verket.126 Anledningen till denna förmildrande omständighet är att den enskilda användaren i dessa fall inte fullt
125 Mål C-160/15 GS Media mot Sanoma Media m. fl. p 46.
54
förstår följderna av sitt handlande och att verket trots allt går att ta del av då det är fritt tillgängligt på nätet utan länkningsåtgärden.127 Därmed tas den problematik som lyfts i föregående kapitel upp på allvar i bedömningen genom att prövningen relateras till en eventuellt föreliggande otillbörlighet. Ett sådant kännedomsrekvisit kan knytas till tanken om att otillbörliga ageranden inte ska gå ostraffade.
Emellertid är det inte fritt fram att länka till olovligt publicerade verk om ett vinstsyfte saknas. Domstolen konstaterar att om en person hade kännedom, eller borde haft kännedom, om att länken leder till olagligt uppladdat material ska länkandet anses utgöra en överföring till allmänheten.128 Kännedom kan alltså föreligga om den som tillhandahåller länken har underrättats av en rättighetsinnehavare om att verket är olovligt publicerat. Domstolen specificerar emellertid inte andra sätt som kan innebära att kännedom föreligger, vilket innebär att kravet blir något oklart.
Att en underrättelse kan ge länkare kännedom om olovligheten är givet och inte något som bör anses märkvärdigt. Jag har emellertid svårt att se vilka andra situationer som skulle kunna ge samma effekt, särskilt eftersom det i praktiken är svårt att avgöra huruvida ett verk på en hemsida är lovligt uppladdat. Även om ett samtycke föreligger kan det vara svårt att veta om den person som gett samtycket till uppladdningen varit rätt person för att ge det. Detta hör ihop med att upphovsrätten är ett formlöst skydd som erhålls utan registrering eller liknande. Utöver detta problematiseras situationen av förekomsten av underlicensiering som försvårar bedömningen av verkets laglighet för vanliga användare. Om denna mångsidiga analys av verkets lovlighet krävs av internetanvändare som tillhandahåller en länk skapas en nästintill en omöjlig börda.
Motstridiga uppgifter komplicerar förhållandet vidare. Ta exempelvis en sådan situation där en användare länkar till ett verk på en webbplats, och det på denna
127 Mål C-160/15 GS Media mot Sanoma Media m. fl. p 48.
55
webbplats bedyras att tillstånd givits för publiceringen, eller om det finns en banner eller liknande som ger intrycket av att det är verkets rättsinnehavare som tillhandahåller webbplatsen. Vad händer om en användare får en underrättelse från en tredje part som menar att tillstånd inte givits? Innebär underrättelsen sådan kännedom som diskuteras i målet? Krävs ytterligare undersökningar från länkarens sida av vem som legat bakom underrättelsen? Dessa frågor står alltjämt obesvarade och visar hur komplicerat det är att införa ett sådant kännedomsrekvisit som görs i GS Media. Vidare kommer argumentationen från föregående avsnitt även in i detta fall. Det vore alltså inte helt rimligt att kräva att användare har fullständig och fortsatt kontroll över den länkade webbplatsen. Därför är det oklart hur detta kännedomsrekvisit kan komma att fungera i praktiken.
Vidar har det uttryckts att kännedomsrekvisitet kan ge upphov till en procedur med ett liknande ansvar som gäller för mellanhänder i fråga om ”notice and takedown”.129 För europeisk rätt härstammar detta nedtagningsansvar ur det så kallade e-handelsdirektivet.130 Kortfattat innebär ansvaret att en tjänsteleverantör kan hållas ansvarsfri om denne inte har kännedom om olagligheten av ett visst material på sin tjänst och så snart denne fått kännedom om det avlägsnar informationen eller gör den oåtkomlig.131 Regleringen siktar emellertid på tjänsteleverantörer som tillhandahåller en elektronisk tjänst som vanligtvis görs mot ersättning.132 I fråga om större tjänsteleverantörer med stora ekonomiska resurser behöver inte detta ansvar bli orimligt betungande. Men det kännedomsrekvisitet riskerar leda till är att ett ganska tungt ansvar läggs på vanliga
129 Smith & Smith, CJEU's GS Media copyright linking decision draws a line: ordinary internet user or commercial website?
http://www.twobirds.com/en/news/articles/2016/global/cjeu-decision-in-gs-media-copyright-linking-decision-draws-a-line (hämtad 2016-09-30).
130 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden.
131 Artikel 14 e-handelsdirektivet.
132 Artikel 2 (a) och (b) e-handelsdirektivet med hänvisning till artikel 1.2 i direktiv 98/34/EG efter den förändring som gjorts genom direktiv 98/48/EG.