Med hjälp av bland annat Svensson-målet konstaterar domstolen att ”överföring till allmänheten” innefattar två rekvisit, nämligen ”överföring” och att denna överföring ska göras till ”allmänheten”.108 Med hänsyn till annan unionsrättslig praxis lägger domstolen dock till att det ska ske en individualiserad bedömning vid analysen av om det är en överföring till allmänheten. Den ska göras med beaktande av ett antal olika kriterier och deras samverkan.109
Den individualiserade bedömningen består bland annat av om åtgärden som vidtagits varit nödvändig och om agerandet varit avsiktligt.110 Domstolen anför att om åtgärden vidtas med kännedom om konsekvenserna för att ge kunder möjlighet att ta del av ett skyddat verk och dessa utan den vidtagna åtgärden i princip inte hade kunnat ta del av verket, ska det nämligen anses vara en överföring. En slutsats som dras är alltså att kännedom i sig kan påverka bedömningen av om det är en överföring som äger rum. Ett sådant krav innebär att ett subjektivt element tas med i prövningen som inte känns igen från tidigare länkningspraxis.
Utöver detta har EU-domstolen tidigare i fråga om begreppet ”allmänheten” uttalat att det förutsätter ett obestämt och relativt stort antal mottagare.111 Inte heller i detta rättsfall ger EU-domstolen riktlinjer för hur stort ett sådant antal egentligen är. För det tredje uttalar domstolen att ett vinstsyfte inte saknar betydelse i bedömningen.112
108 Mål C-160/15 GS Media mot Sanoma Media m. fl. p 32 med hänvisning till mål C-466/12 Svensson m. fl. mot Retriever Sverige p 16.
109 Mål C-160/15 GS Media mot Sanoma Media m. fl. p 33-34 med hänvisning till mål C-135/10 SCF mot Marco Del Corso p 79, mål C-162/10 Phonographic Performance (Ireland) mot Irland p 29-30 och mål C-117/15 Reha Training mot GEMA p 33 och 35.
110 Mål C-160/15 GS Media mot Sanoma Media m. fl. p 35.
111 Mål C-160/15 GS Media mot Sanoma Media m. fl. p 36 med hänvisning till mål C-135/10 SCF mot Marco Del Corso p 84 och mål C-162/10 Phonographic Performance (Ireland) mot Irland p 33.
112 Mål C-160/15 GS Media mot Sanoma Media m. fl. p 38 med hänvisning till Förenade målen C-403/08 och 429/08 Football Association Premier League m. fl. mot QC Leisure m. fl. p 204,
49
Det EU-domstolen följaktligen har gjort är att i begreppsfixeringen av ”överföring till allmänheten” specificerat att det är tre aspekter som bör beaktas i den individuella bedömningen. Det är bara den andra aspekten som känns igen från tidigare praxis som direkt rör länkar, nämligen att det ska röra sig om ett relativt stort och obestämt antal potentiella mottagare. Den första och den tredje aspekten är däremot nya i länkningssammanhang och måste tas med i en eventuell prövning av om en länk kan anses utgöra ett upphovsrättsligt förfogande. Den första frågan består av om det är nödvändigt eller avsiktligt agerat. För det tredje gäller att vinstsyfte kan påverka bedömningen. Domstolen diskuterar begreppet vinstsyfte mer ingående under en senare del av sina domskäl och behandlas därför nedan.
Domstolen konstaterade att det i Svensson och BestWater fastställts att länkning, inklusive framing-länkar, till verk som varit fritt tillgängliga på nätet med rättsinnehavarens samtycke inte utgör en överföring till allmänheten.113 Slutsatsen blir att dessa avgöranden innebär att en länk alltid utgör en överföring, eftersom domstolen i GS Media utgår från att så är fallet. Visserligen berör prövningen samma typer av länkar som i Svensson, nämligen klickbara hyperlänkar. Emellertid tycker jag att det är olyckligt att detta knappt nämns i prövningen. Det hade möjligtvis varit önskvärt att domstolen gjorde en bedömning i det specifika fallet om huruvida en länk utgör en överföring, istället för att förlita sig på äldre praxis. Den nuvarande ordningen kan nämligen få följden att EU-domstolen målar in sig i ett hörn där länkar alltid ska anses utgöra en överföring medan det kanske inte alltid bör vara fallet.
I detta sammanhang blir det intressant att jämföra avgörandet med generaladvokaten Wathelets förslag till avgörande. Han ansåg nämligen att en länk som hänvisar till ett fritt tillgängligt verk inte utgör en överföring. Han menar istället att en länk endast utgör en hänvisning, och inte på något sätt gör verket
mål C-135/10 SCF mot Marco Del Corso p 88 och mål C-162/10 Phonographic Performance (Ireland) mot Irland p 36.
50
tillgängligt för nya användare.114 Resonemanget känns igen från ovan. Argumentationen går ut på att hyperlänkar endast förenklar för användare att få snabbare och omedelbar tillgång till verk. Kombinerat med det faktum att verket finns fritt tillgängligt innebär detta att inget nytt tillgängliggörande sker genom en sådan länkning. Hans främsta argument för detta är att han menar att domstolen i Premier League-målet framhävt att det rörde sig om en överföring endast eftersom kunderna i avsaknad av pubens agerande inte hade kunnat ta del av verken.115 Översatt till situationen gällande hyperlänkning måste alltså tillhandahållandet av länkar vara nödvändigt för att utgöra en överföring.116 I och med att verken funnits fritt tillgängliga på nätet redan innan länkningen ägt rum kan inte agerandet anses vara nödvändigt i den mening som avses. Användarna har nämligen kunnat ta del av verket utan länkarnas hjälp. Därför menar Wathelet att ett tillhandahållande av hyperlänkar inte ska anses utgöra en överföring enligt artikel 3.1 infosocdirektivet.
Wathelet argumenterar således utifrån ståndpunkten att en länk endast utgör en referens. Det är inte svårt att, åtminstone delvis, acceptera hans argumentation utifrån Premier League att länkar endast förenklar, och inte är en nödvändighet för tillgång till verk. Emellertid finns det ändå en poäng i att konstatera att den bakomliggande tekniken komplicerar bedömningen. I GS Media gick nämligen länkarna djupt in i fillagringstjänstens webbplats då det rörde sig om djuplänkar. Det är i praktiken omöjligt för användare att från webbplatsens ingångssida kunna surfa sig till det skyddade verket, eftersom det inte finns någon sådan funktion på webbplatsen och inte heller någon sökfunktion.117 Det kan därför argumenteras för att GS Medias agerande i praktiken var nödvändigt för användarna att ladda ned bilderna. I min mening närmar man sig därmed en form av otillbörlighet som inte i önskvärd mån diskuteras i rättsfallet.
114 Generaladvokat Wathelets yttrande med förslag till avgörande i GS Media p 54.
115 Generaladvokat Wathelets yttrande med förslag till avgörande i GS Media p 56.
116 Generaladvokat Wathelets yttrande med förslag till avgörande i GS Media p 57.
51
Följaktligen kan frågan ställas om var gränsen för otillbörligt agerande egentligen bör gå. En annan fråga som kan lyftas är om en rättsinnehavare endast bör ha tillgängliga rättsmedel för att ingripa mot den som ursprungligen laddar upp verket. I GS Media var denne persons identitet okänd. I praktiken hade det därför inneburit att Sanoma, om Wathelets ståndpunkt godtagits, inte hade kunnat göra ansvar gällande för någon alls och därmed stått utan skydd.118 Med hänsyn till direktivets fastställda syfte om att säkerställa en hög skyddsnivå för upphovsmän hade en sådan ordning inte varit att föredra i min mening. Det finns nämligen ett mått av otillbörlighet i GS Medias agerande, även om vem som helst kunde ta del av de fritt tillgängliga verken.
Efter att EU-domstolen förklarat vad den individualiserade prövningen går ut på tar domstolen upp diskussionen om det problematiska ny publik-kriteriet som behandlats ovan.119 Domstolen befäster det i Svensson uttalade, att samtycke krävs om överföringen antingen skett med hjälp av en annan teknik än den ursprungliga överföringen, eller om överföringen riktas till en ny publik. Det konstateras att målen Svensson och BestWater behandlar länkar till verk som med rättighetshavarens samtycke funnits fritt tillgängliga på internet. Därför riktades inte länkarna till en ny publik, vilket gjorde att det inte rörde sig om en överföring till allmänheten, eftersom det ursprungliga samtycket gavs till samtliga internetanvändare.120 Med dessa klargöranden i åtanke uttalar domstolen sedan att det inte går att utläsa av vare sig Svensson eller BestWater vad som gäller i fråga om länkar till verk som funnits fritt tillgängliga men utan rättsinnehavarens samtycke. Mer specifikt rör det frågan om dessa senare former av länkningar ska anses falla utanför ramen för rekvisitet om överföring till allmänheten i artikel 3.1 infosocdirektivet.121 Denna senare fråga diskuterar domstolen vidare och behandlas i de kommande avsnitten.
118 Här lämnas en diskussion om det straffrättsliga medverkansansvaret utanför framställningen eftersom fokus för denna uppsats ligger på det upphovsrättsliga skyddet.
119 Mål C-160/15 GS Media mot Sanoma Media m. fl. p 37.
120 Mål C-160/15 GS Media mot Sanoma Media m. fl. p 42.