hade inneburit att käppar satts i utvecklingens hjul genom att upphovsrättsinnehavare i så fall hade getts en alltför stark ensamrätt som skulle förhindra informationsspridning.
En annan infallsvinkel till problematiken kring avvägningen hade varit att se länkar som rena referenser och på den grunden anse att de faller utanför upphovsmäns ensamrätt. En fördel med ny publik-kriteriet är att det antyder, genom de begränsande kriterierna EU-domstolen anför i punkt 31 i Svensson, att länkar till olovligt material ska ses som intrånggörande i ensamrätten.83 Därmed kan förfaranden som principiellt bör anses som otillbörliga ta plats i diskussionen och göra rekvisitet ”överföring till allmänheten” mer nyanserat. Med hänsyn härtill kanske ny publik-kriteriet inte är så negativt som vissa menar, då det kan argumenteras för att de praktiska fördelarna överväger de kritiska argumenten.
4.3 Integrerande länkar
4.3.1 Inledning
I Svensson-målet snuddade EU-domstolen vid statusen för integrerande länkar och deras förhållande till överföringsrätten.84 Domstolen hävdade att ny publik-kriteriet omfattar även integrerande länkar och att de därmed, likt klickbara länkar, inte heller ska anses göra intrång i upphovsmäns ensamrätt om de lagts ut fritt på internet. Emellertid fanns skäl att åter pröva frågan i målet BestWater.85
Om bakgrunden till fallet kan följande sägas.86 Två privatpersoner som utgjorde konkurrenter till BestWater International hade genom framing-länkar länkat till en reklamfilm för BestWaters verksamhet på YouTube. BestWater gjorde även gällande att filmen hade placerats på YouTube utan deras samtycke. Denna aspekt togs emellertid inte upp på grund av att utformningen av tolkningsfrågorna inte
83 Axhamn (2015) s 864 f.
84 Mål C-466/12 Svensson m. fl. mot Retriever Sverige p 29.
85 Mål C-348/13 BestWater International mot Michael Mebes och Stefan Potsch.
41
tillät detta. Genom framing-länkarna kunde användare se filmen på konkurrenternas webbplats, vilket gav intrycket att filmen fanns på denna webbplats. BestWater förde därför en talan mot de svarande om att de gjort intrång i deras upphovsrättsliga ensamrätt. Tolkningsfrågan som den hänskjutande domstolen ställde gällde om inbäddande länkar ska utgöra en överföring till allmänheten enligt artikel 3.1 infosocdirektivet.
Sammanfattningsvis blev EU-domstolens slutsats i BestWater att inbäddande länkar inte heller utgör intrång i upphovsmäns överföringsrätt enligt artikel 3.1 infosocdirektivet. Slutsatsen blev sådan eftersom dessa länkar inte riktar sig till en ny publik när verket lovligt lagts ut på internet. Det är dock även här relevant med en relativt djupgående behandling av rättsfallet.
4.3.2 Sammanfattning av EU-domstolens slutsatser om integrerande länkar
Genom hänvisning till tidigare rättspraxis, däribland SGAE och Svensson, konstaterar domstolen att det finns ett krav på att en länk riktar sig till en ny publik för att omfattas av upphovsmannens överföringsrätt.87 Domstolen hänvisar till Svensson och konstaterar att länkar som använder samma teknik, det vill säga internet, inte utgör en överföring till allmänheten som avses i artikel 3.1 infosocdirektivet.88 Domstolen vidhåller sin tidigare slutsats även i fall där användare ges intryck av att de tar del av verket på den länkande webbplatsens sida och därmed inte nödvändigtvis förstår att verket egentligen finns utlagt på en annan webbplats.89 Slutsatsen i BestWater blev den som antyddes i Svensson. En länk till ett verk som finns fritt tillgängligt på en annan sida utgör inte en överföring till allmänheten, även om den integreras på sådant sätt att länken ger intrycket att verket finns tillgängligt på den webbplatsen länken återfinns på.
87 Mål C-348/13 BestWater International mot Michael Mebes och Stefan Potsch p 14.
88 Mål C-348/13 BestWater International mot Michael Mebes och Stefan Potsch p 15-17.
42
4.3.3 Analys av EU-domstolens slutsatser om integrerande länkar
Den första genomläsningen av BestWater kan ge intrycket av att EU-domstolen fortsatte på den i Svensson inslagna vägen och att det rör sig om en relativt tydlig dom. Det skulle kunna antas att domstolen tagit ställning till de regler som uppkommit i Svensson och prövat och bekräftat validiteten av den argumentation som där fördes och att frågan om länkningens status i relation till upphovsrätten blivit avgjord.90 Så är emellertid inte fallet, BestWater lämnade nämligen vissa knutar olösta.
För det första har det konstaterats att domstolen inte diskuterar BestWater Internationals påstående om att länken ledde till en film som de påstod var uppladdad utan deras tillstånd.91 Det betyder alltså att det inte går att dra en slutsats från fallet huruvida frågan om länkning till olovligt uppladdat material utgör en överföring till allmänheten som upphovsmannen ska ha ensamrätt till. Däremot kanske det går att tolka in att domstolen antyder att länkar till olovligt material innebär att ny publik-kriteriet inte kan användas och att länkar till olovligt material därmed ska anses falla in under överföringsrätten. 92 Det har även hävdats att domstolen möjligen ansåg att frågan om samtycke till den olovliga ursprungliga uppladdningen inte var relevant utifrån den tolkningsfråga som hade ställts.93 Trots detta bör det anses vara olyckligt att domstolen inte klargjorde vad som gäller i frågan om länkar till olovliga verk. Att EU-domstolen inte fäste vikt vid detta påstående har följaktligen kritiserats på flera platser.94
90 Burri (2014) s 252.
91 Schmid (2015) s 83.
92 Rosén (2014) s 664 och Rognstad (2015) s 626. Rosén menar att punkterna 14, 16 och 18 i BestWater samlat pekar på att länkning till olovligt material inte är förenligt med ensamrätten, oavsett om materialet finns fritt tillgängligt på annan plats.
93 Simkins, BestWater Practice for Linking or Framing Content.
http://www.simkins.com/bestwater-practice-linking-framing-content/ (hämtad 2016-09-30).
94 Se exempelvis Mezei (2016) s 7, Rosén (2014) s 664 och The IPKat, That BestWater order.