Juridiska institutionen Höstterminen 2016
Examensarbete i civilrätt, särskilt immaterialrätt 30 högskolepoäng
Den allvarsamma länken
En upphovsrättslig analys av länkning på internet i ljuset av EU-domstolens praxis
Författare: Arwin Sofla
Handledare: Docent Sanna Wolk
2
3
Innehållsförteckning
Förkortningar ... 5
1 Inledning ... 7
1.1 Bakgrund ... 7
1.2 Syfte ... 9
1.3 Metod och material ... 10
1.4 Avgränsning ... 10
1.5 Disposition ... 11
2 Internet och länkar ... 12
2.1 Internet ... 12
2.2 Länkar ... 12
2.2.1 Inledning ... 12
2.2.2 Extern länkning ... 14
2.2.3 Integrerande länkning ... 15
3 Upphovsrättslig översikt ... 17
3.1 Inledning ... 17
3.2 Upphovsrätten och den digitala världen ... 17
3.3 Den upphovsrättsliga regleringen ... 20
3.3.1 Inledning och något om den internationella kopplingen ... 20
3.3.2 EU-rättens inverkan på upphovsrätten ... 21
3.3.3 Den svenska regleringen ... 24
4 Länkning till lovligt material ... 26
4.1 Inledning om den rättsliga prövningen av länkar ... 26
4.2 Klickbara hyperlänkar ... 27
4.2.1 Bakgrund till EU-domstolens dom om klickbara hyperlänkar ... 27
4.2.2 Överföring ... 27
4.2.3 Allmänheten ... 30
4.2.3.1 Bedömningen och kravet på ny publik ... 30
4.2.3.2 Kritik mot begreppet ny publik: feltolkning av BK ... 32
4.2.3.3 Kritik mot begreppet ny publik: konsumtion av överföringsrätten ... 34
4.2.3.4 Tre situationer för ny publik-kriteriet ... 37
4
4.2.4 EU-domstolens slutsatser om klickbara hyperlänkar ... 38
4.2.5 Avslutande diskussion om klickbara hyperlänkar ... 39
4.3 Integrerande länkar ... 40
4.3.1 Inledning ... 40
4.3.2 Sammanfattning av EU-domstolens slutsatser om integrerande länkar ... 41
4.3.3 Analys av EU-domstolens slutsatser om integrerande länkar ... 42
4.4 Länkar till närstående rättigheter ... 43
4.4.1 Inledning ... 43
4.4.2 Analys av domstolens bedömning av länkar till närstående rättigheter ... 44
5 Länkar till olovligt material ... 46
5.1 Inledning ... 46
5.2 Bakgrund till praxis om länkning till olovligt material ... 46
5.3 EU-domstolens inledande överväganden ... 47
5.4 En individualiserad bedömning ... 48
5.5 Yttrandefrihetsrättsliga aspekter i bedömningen ... 52
5.6 Påverkan av kännedom ... 53
5.7 Effekter av ett vinstsyfte ... 56
5.8 Avslutande kommentarer om länkning till olovligt material ... 60
6 Avslutning ... 62
Käll- och litteraturförteckning ... 67
Rättsfall ... 67
Svensk praxis ... 67
EU-rättslig praxis ... 67
Europeiska rättsakter ... 68
Litteratur ... 68
Internet ... 70
5
Förkortningar
ALAI Association Littéraire et Artistique Internationale
BK Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk
E-handelsdirektivet Europaparlamentets och Rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden
EU Europeiska Unionen
FEU Fördraget om Europeiska Unionen
FEUF Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt
Infosocdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället
RF Regeringsformen
TRIPS The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (Avtal om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter)
URL lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (1960:729)
6
URL Uniform Resource Locator
WIPO World Intellectual Property Organization
7
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Den teknologiska utvecklingen rusar i en hisnande fart och den kan troligen inte ha undgått ens den mest isolerade eremiten. I ett tidevarv där uppkopplade datorer och smartphones är en del av vardagen är ett informationsflöde av gigantisk storlek ett faktum. Detta är fallet till stor del tack vare internet, detta helt globala nät som suddar ut nationsgränser. Det är information och data av alla sorter som förmedlas genom internet. Därför utgör internet en särdeles viktig och stor del av den moderna människans liv utöver att vara en av våra primära kommunikations- metoder.
Nya juridiska frågor aktualiseras i samband med att internet tar en större plats i samhället. Höga krav ställs på lagstiftaren som kanske inte alltid hinner reglera en viss fråga i takt med att internet utvecklas. Det är lätt att se att vissa rättsområden har en tätare sammankoppling med internet. Immaterialrätten utgör ett sådant exempel. Inom varumärkesrätten kan exempelvis ett olovligt användande av annans varumärke orsakas av att piratkopierade produkter lätt kan säljas på stora marknadsplatser på webben. Inom upphovsrätten talas det i modern tid ofta om upphovsrättsintrång på internet. En person kanske har laddat upp någon annans verk utan upphovsmannens tillåtelse. Vissa kan argumentera för att det inte borde vara acceptabelt eftersom det bör vara förbehållet upphovsmannen enligt dennes ensamrätt. Andra menar att det ligger i internets natur att informationen flödar, eller att det rentav ska anses att uppladdaren använder sig av sin yttrandefrihet.
Det rör sig följaktligen om en avvägning mellan motstående intressen som är viktiga för samhället som vi känner det idag. Upphovsrättens mål består av att den ska säkerställa kreativt skapande. På den motstående sidan finns informations- och yttrandefriheten som utgör några av de mest fundamentala grundvalarna för ett demokratiskt samhälle. Det är denna senare del av upphovsrätten som uppsatsen
8
fokuserar på, nämligen landet mellan de olika intressena och klinchen mellan upphovsrätt och internet.
Mer specifikt ska uppsatsen behandla den kontroversiella och mycket debatterade frågan om länkning till upphovsrättsligt skyddade verk på nätet. Länkar tjänar som ett hjälpmedel för att navigera i den stora internetvärlden. En användare kan tillhandahålla en länk till en annan användare så att den senare personen lätt kan ta sig till det material som länken leder till. Ur ett upphovsrättsligt perspektiv handlar den centrala frågan om ett tillhandahållande av en länk kan utgöra ett sådant förfogande som ur ett upphovsrättslig perspektiv är relevant. Frågan består i korthet om tillhandahållandet av en länk kan anses utgöra en överföring till allmänheten som därmed innebär intrång i rättighetshavarens ensamrätt. Från en synvinkel kan det anses otänkbart att en länk i sig ska anses vara ett agerande i strid med upphovsrätten eftersom en länk som nämnts är ett fundamentalt sätt för att snabbt kunna ta sig fram på internet. Från en annan synvinkel kan länkar innebära att ett verk sprids på ett sätt som strider mot upphovsmannens ekonomiska intressen.1
Under 2000-talet har frågan om länkning utgör ett upphovsrättsligt relevant förfogande kommit upp i nationell domstol genom till exempel det så kallade MP3-målet.2 Frågan har på senare tid även tagit plats i EU-domstolens rättskipning. Inte mindre än i fyra domar har EU-domstolen diskuterat olika aspekter av länkning.3 Det allra senaste kom den 8 september 2016, som nedan benämns GS Media och är en av de främsta anledningarna till att uppsatsen skrivs.4 Denna senare dom har nämligen bidragit till att utveckla rättsläget kring länkar ytterligare, vilket gett upphov till såväl svar som nya och obesvarade frågor. Därför
1 Rognstad (2015) s 624.
2 NJA 2000 s. 292.
3 Mål C-466/12 Svensson m. fl. mot Retriever Sverige, mål C-279/13 C More Entertainment mot Linus Sandberg, mål C-348/13 BestWater International mot Michael Mebes och Stefan Potsch och mål C-160/15 GS Media mot Sanoma Media m. fl.
4 Mål C-160/15 GS Media mot Sanoma Media m. fl.
9
finns det ett behov av att vidare diskutera fenomenet för att därmed kunna dra slutsatser om länkars upphovsrättsliga status. Uppsatsens ämne är särskilt intressant eftersom länkar utgör en fundamental del av internets funktionssätt.
1.2 Syfte
Frågan om länkning är som framgått på intet sätt ny. Med anledning av det färska avgörandet i GS Media5 och det som lyfts upp under föregående avsnitt är det alltjämt relevant och nödvändigt att analysera länkars rättsliga status ur ett upphovsrättsligt perspektiv. Inte minst är detta nödvändigt rörande länkar till olovligt publicerat material som GS Media-målet tar sikte på och som tidigare inte varit uppe för prövning i EU-domstolen. För att kunna bidra med en allsidig och relativt uttömmande analys krävs även att lovliga länkars rättsliga status analyseras. Att inte behandla lovliga länkar skulle nämligen leda till att analysen av länkar till olovligt material blir något kontextlös, särskilt eftersom den relevanta EU-rättsliga praxis kan sägas vara en serie rättsfall som hör ihop.
Det som främst är av intresse i denna analys är på vilket sätt en länk kan utgöra ett upphovsrättsligt förfogande som anses otillåtet och därmed är ett intrång i upphovsrätten. I och med att EU-domstolen har uttalat sig ytterligare genom det nya avgörandet är det särskilt lämpligt att utifrån all relevant och tillgänglig EU- rättslig praxis presentera och analysera de lege lata för att klargöra situationen.
Tolkningen av dessa rättsfall kommer nämligen ha stor betydelse för hur material tillgängliggörs på nätet och än mer hur den sprids.6 Därför kommer EU- domstolens domar ha stor inverkan på dagens kommunikationssätt. Vidare är det intressant att diskutera om den gällande rätten är utformad på ett tillfredsställande sätt och då också diskutera de lege ferenda.
5 Mål C-160/15 GS Media mot Sanoma Media m. fl.
6 Axhamn (2014) s 112.
10 1.3 Metod och material
I denna uppsats används rättsdogmatisk metod. I denna ingår det att behandla lagstiftning, praxis och även doktrin för att uppnå uppsatsens syfte. Eftersom uppsatsen till stor del behandlar EU-rättsligt material är det även viktigt att använda EU-rättslig metod. Den EU-rättsliga metoden innefattar att behandla EU- rättsliga rättsakter och beakta den rättskällehierarki som råder inom EU-rätten.
För att kunna nå uppsatsens mål behandlas såväl internationell rätt, och då främst EU-rätt, som svensk rätt. Det rör sig mer specifikt om infosocdirektivet7 och lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (1960:729) (URL)8 med fokus på den förra. Anledningen är att EU-rätten är överordnad svensk rätt, vilket fordrar att framställningen företrädesvis görs ur ett EU-rättsligt perspektiv. Den praxis som behandlas i uppsatsen är från EU-domstolen, vilket gör detta tillvägagångssätt nödvändigt. För att kunna nå en tillräcklig bredd i diskursen är det även nödvändigt att behandla internationella överenskommelser och bestämmelser som bär relevans för uppsatsens ämne. Dessa internationella regler härstammar ur regelverk såsom Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (Bernkonventionen) och TRIPS-avtalet (Avtal om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter). Emellertid behandlas dessa internationella regelverk främst i anslutning till argumentationen som bygger på en analys av dem, varför de inte behandlas uttömmande.
1.4 Avgränsning
Uppsatsen har avgränsats till att enbart behandla de regler som är relevanta för frågan om huruvida upphovsrättsintrång uppstår till följd av länkning. Länkning aktualiserar inte enbart frågor inom upphovsrätten, utan även exempelvis
7 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället.
8 Olyckligt nog är förkortningen densamma som för Uniform Resource Locator som behandlas nedan. Emellertid är deras användningsområden så pass skilda att det inte torde ge läsaren problem att med hjälp av sammanhanget förstå vilken av de båda termerna som åsyftas.
11
varumärkesrätten. Fokus för uppsatsen ligger emellertid enbart på upphovsrätten.
Därmed lämnas andra rättsområden utanför.
Avslutningsvis kan nämnas att samtliga regleringar inte ämnas behandlas uttömmande, utan endast i en sådan utsträckning det anses vara relevant för att syftet med uppsatsen ska uppfyllas. Vidare kan det klargöras att den tekniska beskrivningen av länkar inte heller ämnar vara uttömmande. För att kunna uppnå syftet med uppsatsen bör det vara tillräckligt att ge en övergripande bild över ett litet antal typer av länkar och hur dessa fungerar.
1.5 Disposition
För att på ett korrekt sätt behandla uppsatsens ämne är nödvändigt att inledningsvis klargöra vissa grundläggande förutsättningar. Därför behandlas i kapitel två länkning på internet som fenomen. I kapitel två behandlas även vilka olika typer av länkar som finns och vad de har för funktion. Kapitlet följs av avsnitt tre som innehåller en översikt av relevant upphovsrättslagstiftning i internationella sammanhang, i EU och i Sverige. I kapitel fyra behandlas länkar till lovligt material. Mer specifikt rör det sig om klickbara hyperlänkar i kapitel 4.1. I samband med detta behandlas de centrala rekvisit som gäller för länkning.
Integrerande länkar behandlas i kapitel 4.2. Länkar till närstående rättigheter behandlas kort i kapitel 4.3. Visserligen berörs inte länkars upphovsrättsliga status per se i det behandlade rättsfallet i kapitel 4.3, men har ändå relevans för diskussionen av artikel 3.2 infosocdirektivet. Efter detta behandlas klickbara hyperlänkar till olovligt material i kapitel 5. Uppsatsen avslutas därefter i kapitel sex med en sammanfattande del innehållandes en övergripande och mer allmän diskussion ur ett bredare perspektiv.
12
2 Internet och länkar
2.1 Internet
Som framgått är tekniken tätt sammankopplad med juridiken. För att den juridiska diskursen ska nå sitt fulla syfte och för att ge en ökad förståelse görs en inledande beskrivning av de tekniska grunderna. I detta kapitel behandlas därför internets uppbyggnad och några olika typer av länkar i beskrivande syfte för att klargöra vad dessa är och vilken funktion de fyller.
Internet har beskrivits som en av mänsklighetens största uppfinningar.9 Det allra mest grundläggande som kan sägas om internet är att det är ett system som består av kopplade nätverk.10 Det är ett globalt nätverk som möjliggör kommunikation mellan uppkopplade enheter såsom exempelvis datorer. Det är en uppfinning som har flera olika användningsområden. Bland annat ger internet användare möjlighet till att kommunicera med andra. Denna lista med användningsområden går dock givetvis att göra mycket längre.
En av de mest fundamentala och för uppsatsen centrala delarna av internet är webben, där användare dels kan lägga upp material, dels söka och hitta information som finns tillgänglig.11 I uppsatsen benämns ”webben” omväxlingsvis som nätet och ibland även som den bredare termen internet, såsom den i folkmun ofta kallas.
2.2 Länkar
2.2.1 Inledning
I webbläsare finns ett adressfält som användare kan skriva in adressen till en webbsida i. Den tekniska benämningen på en webbadress är Uniform Resource Locator och förkortas URL. En användare som besöker en webbsida begär
9 Axhamn (2014) s 110.
10 Leung (2015) s 59.
11 Nationalencyklopedin, internet.
http://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/internet (hämtad 2016-09-30).
13
information från en serverdator som sedan omedelbart skickar den begärda informationen till användarens utrustning.12 Detta stämmer dock inte alltid, utan gäller information som är öppen och tillgänglig för alla användare. Viss information kan nämligen vara oåtkomlig på grund av tekniska begränsningar på servern som förhindrar åtkomst.
Länkning är en av de mest centrala beståndsdelar av webben och i hur webben används.13 Det som i folkmun kallas för en länk är egentligen en förkortning av den tekniska termen ”hyperlänk”.14 Länkar är ett nästintill ovärderligt verktyg för att kunna navigera på webben och från den ena webbsidan till den andra. Utan länkar hade användare varit tvungna att kunna namnet på varenda specifik webbsida denne önskar besöka. Länkar har följaktligen en viktig praktisk funktion i att de underlättar informationsinhämtandet för användaren. Länkning har följaktligen ett inneboende värde då det utgör en del av internets funktionssätt; att söka, hitta och dela med sig av webbens innehåll. Med detta sagt kan det konstateras att länkning även har en samhällelig funktion då det har en stor effekt på att informationsfriheten och yttrandefriheten får genomslag. Denna effekt uppstår eftersom användare använder sig av länkar för att utnyttja sina rättigheter då internet har blivit ett av dagens mest centrala kommunikationssätt.
Det finns som nämnts olika typer av länkar som har olika funktioner och som påverkar användarens upplevelse på olika sätt. Frågan om det ska göras en distinktion mellan dem i ett upphovsrättsligt hänseende är något som varit föremål för prövning i EU-domstolen i målen Svensson och BestWater.15 Därför tjänar det en poäng att något kort beskriva de olika typerna ur ett tekniskt perspektiv för att få en ökad förståelse för problematiken.
12 Westman (2012) s 804.
13 Se exempelvis Arezzo (2014) s 524 f, Axhamn (2014) s 110, Leung (2015) s 59 och Westman (2012) s 800.
14 Arezzo (2014) s 525.
15 Mål C-466/12 Svensson m. fl. mot Retriever Sverige och mål C-348/13 BestWater International mot Michael Mebes och Stefan Potsch.
14
2.2.2 Extern länkning
Den troligtvis vanligaste typen av länkar är så kallade klickbara hyperlänkar. Rent praktiskt innebär en sådan länkning att när en användare klickar på en länk skickas webbadressens URL till användarens webbläsare och klistras in i adressfältet automatiskt, som om denne själv hade skrivit in webbsidans URL i sin webbläsare.
Användarens utrustning identifierar alltså adressangivelsen och kan utnyttja den därefter genom att användaren kan klicka på länken och därmed besöka och hämta den angivna webbsidans innehåll.16
I åtkomstbegäran och efterföljande besök spelar länkaren ingen roll, annat än att denne gav länken till den person som utnyttjade den. Trafiken kommer alltså direkt från servern till användaren som klickat på länken. Detta är en väsentlig poäng som förtjänar att hållas i åtanke i en upphovsrättslig diskussion i förhållande till länkning som fenomen. I teknisk mening sker nämligen inte någon överföring av verket från den som länkar till den användare som har utnyttjat länken. Därför är en viktig fråga om det trots detta tekniska förtydligande ska anses att en person som länkar gör ett upphovsrättsligt relevant förfogande som ska tillkomma upphovsmannen i enlighet med dennes ensamrätt.
En vanlig typ av extern länkning är den som utgörs av referenslänkar. Det som menas med termen är att en användare genom att klicka på en sådan länk förflyttas till en hemsidas startpunkt ifrån vilken användaren sedan kan navigera sig djupare i hemsidans innehåll och till de webbsidor som finns djupare ned i strukturen.17 För att exemplifiera vad som menas med en referenslänk är det en länk som tar användaren till nyhetssidas huvudsida, där användaren exempelvis kan klicka sig vidare till olika nyhetsartiklar.
16 Westman (2012) s 800.
17 Nationalencyklopedin, hemsida. http://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/hemsida (hämtad 2016-09-30).
15
Med detta sagt kan läsaren dra slutsatsen att en länk till en webbplats undersidor inte är en referenslänk. Sådana länkar benämns vanligen djuplänkar, eftersom dessa förflyttar användaren djupare ned i serverns struktur. Ett exempel på en djuplänk skulle kunna vara en länk till en specifik nyhetsartikel på nyhetssidan. En skillnad mellan referenslänkar och djuplänkar som med fördel kan understrykas är att en djuplänk oftare kan förflytta användaren direkt till en fil som är upphovsrättsligt skyddad varpå användaren kan påbörja en nedladdning av filen som kan spara filen permanent på dennes enhet. Processen kan alltså ske utan att användaren nödvändigtvis uppmärksammas på att denne förflyttas till en annan webbplats. Med andra ord kan användare som klickar på en sådan djuplänk vara i tron om att denne är kvar på den webbsida på vilken länken återfinns.
2.2.3 Integrerande länkning
Utöver ovan beskrivna länkar finns det även länkar som på olika sätt integrerats, eller bäddats in, på den webbplats som bidragit länken. Dessa integrerande länkar brukar benämnas som inline-länkar eller framing.18 Det som sker när en användare besöker en webbsida som en inline-länk finns på är att åtkomstbegäran automatiskt görs hos målservern. När begäran gjorts skickas innehållet till användarens webbläsare på sådant sätt att det integreras med den länkande webbsidan. Det kan röra sig om en bild, eller film eller andra upphovsrättsligt relevanta verk som finns på en tredjeparts webbsida. Därmed framstår det för användaren som att verket återfinns på länkarens webbsida och användaren kan inte märka att filen hämtats från en annan server, såvida inte denne undersöker den underliggande koden. En viktig anledning till att en användare inte noterar att hämtningen av materialet sker från en tredje webbsida är att webbläsarens adressfält fortsatt visar samma URL som för länkarens webbsida. Därmed uppstår en stor skillnad i teknisk mening mellan klickbara hyperlänkar och länkar som används på ett integrerande sätt.
18 Kempas (2016) s 127.
16
Nära besläktat med inline-länkar är framing-länkar. Skälet till namnet är att det ofta rör sig om ett innehåll som separeras genom en ram.19 Framing-länkar har effekten att det på en webbsida som innehåller en sådan länk skapas olika ytor som separeras genom ramar. Dessa ramar kan, men behöver inte, vara synliga. På liknande sätt som vid inline-länkar hämtas innehållet vid framing automatiskt vid besök av den webbplats som länken finns på. Om det rör sig om en osynlig ram dras slutsatsen att skillnaden mot inline-länkar kan vara liten. Anledningen är att användaren i respektive fall kan ha intrycket av att denne befinner sig på länkarens webbsida och att ingen tredje part är inblandad i leveransen av innehåll. En skillnad som bör betonas mellan inline-länkar och framing är att det vid framing ofta är hela eller stora delar av webbsidor som inramas, medan det vid inline-länkning ofta rör sig om ett specifikt material som inkorporeras på länkarens webbsida.
Därmed kan det i vissa fall vara lättare för användaren att förstå att det rör sig om en extern resurs i fråga om inline-länkning på grund av begränsningen av mängden innehåll.
Rent spontant är det lättare att föreställa sig en argumentation som går ut på att de integrerande länkarna är mer problematiska ur ett upphovsrättsligt perspektiv.
Anledningen till problematiken är just aspekten att det är svårare att uppmärksamma att det rör sig om material från en annan webbsida. Detta argument lyfts bland annat i uppsatsens avslutande kapitel. Frågan om det faktiskt är skillnad på dessa olika typer av länkar vid en upphovsrättslig bedömning är som sagt något som varit föremål för bedömning i EU-domstolen och behandlas mer djupgående i diskussionen om Svensson- och BestWater-målen.
19 Kempas (2016) s 127.
17
3 Upphovsrättslig översikt
3.1 Inledning
Målet med denna uppsats är inte att enbart diskutera upphovsrätt som institut eller upphovsrätten i stort, utan att diskutera länkning i relation till upphovsrätten.
Emellertid är det inte möjligt att genomföra en ändamålsenlig diskussion och nå ett tillfredsställande djup utan att först fastställa problematikens rättsliga förutsättningar. Diskussionen och analysen skulle annars riskera att bli något kontextlös. Därför är en genomgång av de relevanta upphovsrättsliga regleringarna nödvändig.
I detta kapitel 3 ska därför just dessa regleringar behandlas på en grundläggande nivå. För att bidra med ytterligare kontext och förståelse för ämnet behövs en något mer allmän behandling av upphovsrätten i ljuset av den digitala åldern. Närmare bestämt ska upphovsrätten i den digitala miljön fixeras i förhållande till internet, där problematiken som är central för uppsatsen återfinns.
3.2 Upphovsrätten och den digitala världen
Upphovsrätten ger rättsinnehavaren ett skydd för sitt verk. En upphovsman får följaktligen en exklusiv rätt att mångfaldiga sitt verk och att göra verket tillgängligt för allmänheten.20 Denna rätt har sina begränsningar. Det kan dock rent generellt sägas att ett förbud mot efterbildning och mångfaldigande uppstår som följd av ett upphovsrättsligt skydd.
Det har uttryckts att immateriella rättigheter utgör en av hörnstenarna i den europeiska ekonomin och även har en funktion i att det immaterialrättsliga systemet fungerar som en drivkraft för tillväxt.21 Som en följd av detta kan nämnas att upphovsrättsbranschen står för en relativt stor del av det europeiska samhällets
20 Lindberg & Westman (2001) s 219.
21 Levin (2011) s 29.
18
ekonomi.22 Detta i kombination med den stora kulturella betydelse immaterialrättigheter har för kreativt skapande bör visa att upphovsrätten som fenomen är viktigt för samhället.
Upphovsrätten kan sägas bestå av två delar. Dels har upphovsrätten en ideell sida, dels en ekonomisk.23 Den ideella sidan går bland annat ut på att upphovsmannen ska erkännas som just upphovsman. Vanligen görs det genom att denne anges när verket används eller utnyttjas. Utöver det ska inte upphovsmannen behöva tåla att verket förändras eller att användningen av det kränker dennes anseende. Vidare finns som sagt en ekonomisk sida av upphovsrätten som har att göra med ensamrätten till exemplarframställande och tillgängliggörande till allmänheten.
Den kallas för ekonomisk eftersom det är den som ger upphovsmannen rätt till ekonomisk avkastning av verket.
Emellertid exkluderar inte upphovsrätten andra rättigheter, utan istället kräver dessa andra rättigheter att en balans skapas. Det finns bland annat en grundlagsskyddad informationsfrihet i 2 kap. 1 § RF. Informationsfriheten är särskilt relevant att ta upp i denna uppsats med tanke på den informationskultur som internet står för. ”Information wants to be free” har det hetat och är en ofta använd maxim med syftet att kritisera immaterialrätten som fenomen med informationsfriheten som främsta grund.24
Tätt sammankopplad med informationsfriheten finns yttrandefriheten som även måste vägas in när upphovsrätten ska balanseras. Även yttrandefriheten skyddas i 2 kap. 1 § RF. Yttrandefriheten är dock inte absolut utan i likhet med informationsfriheten kan den begränsas med stöd i lag enligt 2 kap. 20, 21, och 23
§§ RF. Upphovsrätten är till exempel en sådan begränsning. Verk kan som framgått inte spridas på vilket sätt som helst. Ensamrättens konstruktion innebär
22 Levin (2011) s 29.
23 Lindberg & Westman (2001) s 219 f.
24 Se exempelvis Wagner (2003) i vilken författaren framför detta argument genom arbetet.
19
en begränsning i mångfaldigande av verk och har därför en inverkan på yttrandefriheten eftersom det inte helt fritt går att yttra andras skyddade verk. Till exempel kan som huvudregel inte nyhetssidor på nätet lägga upp en text som är upphovsrättsligt skyddad utan att göra intrång, vilket alltså har en effekt på yttrandefriheten. Rör det sig om en text som allmänheten bör anses vilja ta del av kan denna ändå inte förmedlas utan risk för intrång i rättsinnehavarens ensamrätt.
Därmed föreligger en viss konflikt mellan dessa rättigheter.
En relevant fråga för denna uppsats är hur länkning kommer in i bilden med hänsyn till dessa rättigheter. Kortfattat kan det sägas att en länk till ett upphovsrättsligt skyddat verk rör alla tre rättigheter. Kopplingen till upphovsrätten uppstår om verket som länkats till är skyddat. Vidare kommer även informationsfriheten in i bilden av det samhälleliga intresset som innebär att medborgarna ska kunna ta del av information. På andra sidan myntet återfinner vi yttrandefriheten som är en del av problematiken eftersom den som länkar i princip ska kunna förmedla information, låt vara med vissa begränsningar.
Vidare har den digitala miljön som verken existerar i påverkan på de aktuella frågeställningarna. Digitaliseringen av upphovsrättsligt skyddat material har bidragit starkt till att upphovsrätten som system står inför utmaningar.25 En särskild problematik uppstår i beivrandet av missbruk eftersom kontroll av utnyttjanden på internet är svår att genomföra.26 Detta gäller särskilt eftersom det inte råder någon kvalitetsförlust när ett digitalt verk mångfaldigas digitalt, vilket innebär en påverkan på användares behov av att förvärva originalet.27 Översatt till länkningssituationen kan det ifrågasättas om det finns incitament att besöka den sida som verket ursprungligen återfinns på för exempelvis den situationen att verket finns på en hemsida genom en inline-länk. Därmed blir i praktiken fallet att
25 Bernitz m. fl. (2013) s 37.
26 Bernitz m. fl. (2013) s 37.
27 Lindberg & Westman (2001) s 222.
20
upphovsmannens rätt att tillgängliggöra verk för allmänheten påverkas om denne inte själv kan bestämma hur verket sprids på webben.
Med detta sagt torde det framgå att problematiken som omgärdar uppsatsens ämne är av mycket viktig och central natur för bland annat upphovsrätten och informationsfriheten i den digitala åldern vi lever i. För att ytterligare belysa ämnet är det nödvändigt att konkret behandla de upphovsrättsliga regleringarna.
3.3 Den upphovsrättsliga regleringen
3.3.1 Inledning och något om den internationella kopplingen
Det har sagts att immaterialrätten är internationell och att globaliseringen har verkan på rättsområdet.28 I dagens tidevarv där verk sprids globalt med hjälp av knapptryck på datorer har inte geografiska gränser samma innebörd som tidigare.
Internets globala karaktär torde innebära ett stort krav på att regleringen bär en internationell prägel för att upphovsmäns skydd ska vara starkt och inte suddas ut på grund av globaliseringen.
Immaterialrätten har sedan länge behandlats inom ramen för samarbeten på internationell nivå.29 Poängen med samarbetet har varit att ett skapa ett skydd som är enhetligt i många stater, eftersom indirekta handelshinder på grund av skillnader i olika länders lagar annars riskeras skapas. Det internationella samarbetet har tagit sig till uttryck genom konventioner som siktar främja olika mål. Mer specifikt rör det sig om att skapa ett starkt skydd för upphovsmän, samtidigt som den tekniska utvecklingen på intet sätt hindras, utan snarare främjas.
Den för upphovsrätten relevanta Bernkonventionen (BK) för skydd av litterära och konstnärliga verk tillkom redan år 1886. För att beskriva vad konventionen innebär för upphovsrätten är att den tillerkänner ett internationellt rättsskydd för
28 Bernitz m. fl. (2013) s 10.
29 Lindberg & Westman (2001) s 220.
21
upphovsmän.30 Det är alltså en internationell, folkrättslig, överenskommelse som bidrar med en regelmassa för hur medborgare i konventionsstater ska behandlas rent rättsligt i fråga om upphovsrättsliga frågor. BK handhas rent administrativt av den internationella organisationen World Intellectual Property Organization (WIPO).
Immaterialrätten är som utgångspunkt territoriellt avgränsad.31 Upphovsrättsligt skydd i Sverige gäller enbart i Sverige och inte i utlandet som huvudregel. Däremot har EU-samarbetet inneburit stora förändringar avseende denna utgångspunkt.32 Avslutningsvis kan konstateras att det med hänsyn till den EU-rättsliga vinkel som uppsatsen skriv ur inte är nödvändigt att i detalj beskriva den ovannämnda internationella regleringen ingående. Den EU-rättsliga och den svenska regleringen är däremot mer relevant och beskrivs mer detaljerat nedan.
3.3.2 EU-rättens inverkan på upphovsrätten
Som medlem i Europeiska unionen har Sverige att följa den EU-rättsliga regelmassan som äger företräde framför medlemsstaters rätt.33 EU-rätten behandlar immaterialrätten på flera platser i unionslagstiftningen. I fördraget om Europeiska unionen (FEU) ges medlemsstater genom artikel 36 en oförhindrad rätt att skydda industriellt och kommersiellt ägande. Därmed omfattas immaterialrätten, som är en form av äganderätt. Vidare finns det i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) en regel som specifikt rör immaterialrätt. I artikel 118.1 FEUF föreskrivs nämligen att EU har en lagstiftningskompetens i fråga om immateriella rättigheter.
Upphovsrätten har varit föremål för omfattande samarbete på EU-nivå. Bland annat eftersom upphovsrätten som ovan nämnts har en stor betydelse rent
30 Levin (2011) s 42.
31 Levin (2011) s 70.
32 Bernitz m. fl. (2013) s 11.
33 Se exempelvis mål 26/62 NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend &
Loos mot Nederländska skatteförvaltningen och mål 6/64 Flaminio Costa mot ENEL.
22
ekonomiskt, men också för att den har en påverkan på hur olika kommunikationssätt används.34 Särskilt viktigt torde det vara eftersom grundläggande principer om yttrandefrihet och informationsfrihet påverkas beroende på hur pass långtgående upphovsrätten är. Den för uppsatsen relevanta EU-regleringen är det ovannämnda infosocdirektivet som har haft stor inverkan på upphovsrätten för EU:s medlemsstater.
Enligt principen om direktivkonform tolkning ska direktiv tolkas utifrån direktivet och dess skäl.35 Det är därmed betydelsefullt att de relevanta skälen som föregår direktivets bestämmelser behandlas. I ingressen till infosocdirektivet fastställs de syften som gett upphov till direktivets utformande. I ingresspunkt 1 fastställs att direktivet syftar till att harmonisera regler om upphovsrätt. Resultatet av harmoniseringen ska innebära att den fria rörligheten för varor och tjänster inte inskränks och därmed förhindras en splittring av den inre marknaden.36
Vidare fastställs i ingresspunkt 9 infosocdirektivet att utgångspunkten för skyddets utformning är att en hög skyddsnivå för upphovsrättsinnehavare ska uppnås. I ingresspunkten utvecklas tanken genom att en hög skyddsnivå säkerställer intellektuellt skapande. Utöver detta säkerställs även bevarandet och utvecklandet av kreativitet vilket gagnar alla tänkbara upphovsrättsliga intressenter.
Kopplingen till internationella samarbeten som omnämns i föregående kapitel påvisas i ingresspunkt 19 som klargör att WIPO-fördraget och Bernkonventionen ska beaktas på det sättet att utövandet av rättsinnehavares ideella rättigheter ska ske i enlighet med dessa internationella regler.
Den för uppsatsen centrala bestämmelsen är artikel 3 infosocdirektivet. Den rör förfoganderätt över verk genom överföring av verk till och tillgängliggörande av
34 Levin (2011) s 56.
35 Bernitz m. fl. (2013) s 28.
36 Ingresspunkt 6 infosocdirektivet.
23
andra alster för allmänheten. Fokus för uppsatsen är artikel 3.1 där denna förfoganderätt framgår. Därför finns det en poäng att här återge dess hela lydelse:
”Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.”
Det centrala rekvisitet som behandlas i denna framställning är ”överföring till allmänheten”. I skälen till direktivet har begreppet anförts ha varit i behov av ytterligare harmonisering.37 Det fastslås att begreppet ska ha en bred utformning.
Denna breda utformning har en stor inverkan på bedömningen av länkar som en form av överföring. Ett ytterligare skäl som hjälper till i tolkningen av direktivet finns i ingresspunkt 31. Där fastställs att direktivet syftar till att upprätthålla en skälig avvägning mellan motstående rättigheter. De rättigheter som därmed gör sig gällande är upphovsrätten kontra yttrande- och informationsfriheten.
Förfoganderätten som tillkommer upphovsmän är alltså att dessa kan tillåta eller förbjuda ”överföring till allmänheten”. Det är detta rekvisit som länkar bedöms utifrån. Vad som ligger i rekvisiten överföring samt allmänheten definieras inte i direktivet utan har gjorts i praxis som behandlas nedan. Vad rekvisiten innebär i förhållande till länkning förklaras därför i anslutning till de rättsfall som behandlas i uppsatsen för att avgöra om länkning inkräktar på upphovsmannens ensamrätt.
Det kan slutas till att det finns vissa motstridiga intressen som påverkat utformningen av direktivet. Det rör sig dels om ett intresse att skapa ett starkt skydd, dels en strävan efter att utvecklingen av informationssamhället får utrymme, dels att ingen konkurrenssnedvridning i den inre marknaden äger rum.
Produktionen av kreativa verk ska stimuleras genom starkt skydd för upphovsrätt,
37 Ingresspunkt 23 infosocdirektivet.
24
samtidigt som deras spridning bland annat i förhållande till den teknologiska utvecklingen främjas.38
Även artikel 3.2 infosocdirektivet förtjänas att lyftas i detta sammanhang. I det så kallade C More-fallet var nämligen bestämmelsen i artikel 3.2 d infosocdirektivet uppe för behandling.39 Bestämmelsen ger radio- och TV-företag ensamrätt att för allmänheten tillgängliggöra upptagningar av deras sändningar från den tid och plats enskilda utnyttjare av alstren själva bestämmer.
Avslutningsvis om artikel 3 kan nämnas punkt 3 som fastställer att rättigheterna som ges genom artikel 3.1 och 3.2 inte ska konsumeras vid en form av överföring till eller tillgängliggörande för allmänheten.
Med den EU-rättsliga grunden behandlad ska nästföljande kapitel ta upp den svenska lagstiftningens regler om upphovsrätten, som är intressanta ur perspektivet som anläggs på denna uppsats.
3.3.3 Den svenska regleringen
Som nämnts ovan har skyddet för intellektuellt skapande ansetts så pass viktigt att det fått plats i den svenska grundlagen i 2 kap. 16 § RF. Den fastslår att konstnärer och andra skapare äger rätt till sina verk enligt bestämmelser i lag. Den lag som denna rätt främst formas i är URL. I detta kapitel görs inget försök till en uttömmande beskrivning av URL utan beskrivningen fokuseras närmare bestämt till de inledande paragraferna där upphovsrättens grundläggande utformning klargörs.
I 1 § URL bestäms att skaparen till litterära eller konstnärliga verk har upphovsrätt till verket. I paragrafen återfinns i första stycket en lista med en beskrivning av vilka typer av verk som kan åtnjuta upphovsrätt. Av punkten 7 i första stycket
38 Axhamn (2014) s 111.
39 Mål C-279/13 C More Entertainment AB mot Linus Sandberg p 22.
25
framgår att verk inte måste falla in under punkterna 1-6 och listan är därför inte uttömmande. Litterära eller konstnärliga verk kan komma till uttryck i ett i princip obegränsat antal uttrycksformer.40
I 2 § URL framgår den ekonomiska sidan av upphovsrätten. Den ekonomiska sidan av upphovsrätten ger upphovsmän rätten till ersättning för det de skapat.41 I paragrafen klargörs att upphovsrätten innebär för upphovsmannen en exklusiv rätt att mångfaldiga verket genom exemplarframställande och att göra det tillgängligt för allmänheten på diverse olika sätt. Ovan har förfoganderätten nämnts. Med detta uttryck avses de ekonomiska befogenheter en upphovsman besitter. Denna förfoganderätt kan delas in i två delar, där exemplarrätten är den ena delen.42 Med exemplarrätten menas rätten att mångfaldiga sitt verk genom att framställa exemplar. Den andra delen utgörs av rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten. Ensamrätten är förbehållen upphovsmannen, men denne kan genom medgivande godkänna annans upphovsrättsliga utnyttjande.43 Denna poäng tåls att bäras i åtanke i frågan om upphovsmän genom att lägga ut sitt verk på internet ska anses ha gett medgivande till annat utnyttjande på nätet.
40 Levin (2011) s 74.
41 Bernitz m. fl. (2013) s 32.
42 Levin (2011) s 136.
43 Bernitz m. fl. (2013) s 71.
26
4 Länkning till lovligt material
4.1 Inledning om den rättsliga prövningen av länkar
De rättsliga förutsättningarna och de tillämpliga bestämmelserna har redogjorts för ovan. Det har antagligen inte undgått läsaren att det inte finns en specifik regel som fastställer vad som gäller angående länkar till upphovsrättsligt skyddade verk.
Istället är det artikel 3.1 infosocdirektivet som situationen faller in under, det vill säga huruvida länkning utgör en överföring till allmänheten. Som ovan nämnts och som tåls understrykas är att den som tillhandahåller länken inte rent tekniskt gör en överföring av verk till allmänheten. Vissa har framfört att länken kan ses som en slags hänvisning.44 Frågan om länkning trots detta bör anses utgöra ett upphovsrättsligt relevant förfogande som kan falla in under begreppet ”överföring till allmänheten” har därför lämnats till rättstillämpningen att tolka och avgöra.
Frågan blir än mer intressant att diskutera eftersom EU-rättslig praxis så sent som i september 2016 kommit att behandla länkar till olovligt material. Läsaren kan här med fördel påminnas om att vad som utgör överföring och hur allmänheten inte definierats i infosocdirektivet. Istället har begreppen varit föremål för tolkning av EU-domstolen och som det har visat sig att de är centrala för frågan. Därför finns det anledning att i detta kapitel behandla rekvisiten och hur dessa använts av EU-domstolen.
Diskussionen i detta kapitel förs främst utifrån praxis som behandlar länkar till lovligt material, mer specifikt rör det sig om Svensson-målet i kapitel 4.2 och BestWater-målet i kapitel 4.3.45 Praxis som rör länkar till närstående länkar behandlas kort i kapitel 4.4. I kapitel 4 behandlas enbart länkar till lovligt material, medan länkar till olovligt material behandlas i kapitel 5. Med andra ord rör diskussionen i detta kapitel länkar till material som med rättsinnehavarens
44 Westman (2012) s 800.
45 Mål C-466/12 Svensson m. fl. mot Retriever Sverige och mål C-348/13 BestWater International mot Michael Mebes och Stefan Potsch..
27
samtycke finns fritt tillgängligt på den sida som länken leder till. Kapitlet har dock inte som syfte att endast beskriva rättsfallen, utan istället genomgående föra en diskussion.
4.2 Klickbara hyperlänkar
4.2.1 Bakgrund till EU-domstolens dom om klickbara hyperlänkar
Frågan om klickbara hyperlänkar till upphovsrättsligt skyddade verk faller in under upphovsmannens ensamrätt var uppe till prövning i Svensson-målet46. Klaganden hade publicerat ett antal fritt tillgängliga artiklar på Göteborgs-Postens webbplats. Talan fördes mot Retriever Sverige som på sin webbplats tillhandahöll en tjänst där kunder fick listor med hyperlänkar till dessa artiklar. Mot denna bakgrund ansåg följaktligen de klagande att Retriever Sverige gjort intrång i deras ensamrätt genom att de utan tillåtelse tillhandahållit länkarna och därmed överfört verket till allmänheten.
Innan de centrala rekvisiten behandlas mer ingående kan det sägas att EU- domstolen med hjälp av ITV-målet inledningsvis konstaterar att artikel 3.1 infosocdirektivet innehåller två kumulativa rekvisit som båda ska vara uppfyllda för att det ska röra sig om en överföring till allmänheten.47 Det rör sig dels om rekvisitet ”överföring”, dels ”allmänheten”. Domstolen gick vidare med att stegvis pröva om respektive rekvisit uppfyllts i målet. Därför tjänar det i denna framställning att diskutera klickbara länkars upphovsrättsliga status när det gäller lovligt ursprungsmaterial utifrån den uppdelning som EU-domstolen använder sig av i sin dom. Vissa avvikelser görs för att göra framställningen mer läsarvänlig.
4.2.2 Överföring
Angående om huruvida det rör sig om en överföring att tillhandahålla en hyperlänk till ett upphovsrättsligt skyddat verk uttalade domstolen följande.48 I begreppet
46 Mål C-466/12 Svensson m. fl. mot Retriever Sverige.
47 Mål C-607/11 ITV Broadcasting m. fl. mot TV Catch Up p 21 och 31.
48 Mål C-466/12 Svensson m. fl. mot Retriever Sverige p 17-20.
28
ligger att en överföring kan bestå av att ett verk görs tillgängligt för en publik genom att dessa kan ta del av verket.49 Att det rör sig om en överföring är fallet oavsett om de personer som är del av denna nämnda publik faktiskt tar del av verket eller inte. Denna tolkning baserades delvis på Premier League-målen, där begreppet överföring gavs en bred definition.50 Med denna poäng klargjord konstaterade domstolen att tillhandahållandet av hyperlänkar till skyddade verk utgör en överföring i den mening som avses i artikel 3.1 infosocdirektivet.
Följaktligen kan slutsatsen dras att en överföring kan bestå i ett tillhandahållande av möjligheten till att ta del av ett verk, snarare än att det måste visas att någon faktiskt tar del av verket.
EU-domstolen kom därmed fram till att det är själva tillhandahållandet av en länk som innebär en överföring. Denna tolkning är intressant att diskutera. Som framgått av den tekniska bakgrundsbeskrivningen är det inte länkaren som överför materialet när denne länkar ett upphovsrättsligt skyddat verk. Det är istället från den länkade webbplatsen överföringen sker. Det skulle därför kunna argumenteras att rekvisitet inte ska anses vara uppfyllt som en följd av denna tekniska förutsättning.51 Emellertid finns det rättsliga argument i bland annat direktivets skäl och konkreta lydelse som inte tillåter en sådan tolkning.
I ingresspunkt 25 till infosocdirektivet anförs att ensamrätten innefattar rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten genom beställningar på begäran, och att tillhandahållandet på begäran utmärks av att materialet går att ta del av på en tid och på en plats som allmänheten själv bestämmer. Därmed går det att se att tillhandahållandet av möjligheten i sig kan konstituera en överföring i direktivets
49 Mål C-306/05 SGAE mot Rafael Hoteles p 43.
50 Förenade målen C-403/08 och 429/08 Football Association Premier League m. fl. mot QC Leisure m. fl. p 193.
51 Se exempelvis Westman (2012) s 806 där författaren utifrån den rent tekniska beskrivningen anför att det inte är någon överföring i teknisk mening mellan den som tillhandahåller länken och den som klickar på länken.
29
mening.52 Denna ingresspunkt 25 har en direkt motsvarighet i artikel 3.1 som befäster aspekten av att användare kan ta del av verket från en tid och en plats de själva väljer. Därför bör själva länkandet i sig ses som en överföring enligt direktivets mening.53 Utöver detta uttalar lagstiftaren uttryckligen i ingresspunkt 23 att en vid tolkning ska göras av begreppet ”överföring till allmänheten”. All överföring till en publik som inte är på plats ska omfattas av rätten. Dessa argument tyder på att begreppet ska omfatta tillhandahållande av länkar.
Det har även argumenterats att länkar inte endast utgör en ren hänvisning till en plats där en överföring kan ske, utan att de istället placerar verket ”framför näsan”
på medlemmar av allmänheten. Utifrån det argumentet går det att säga att en länk utgör någonting ytterligare än en ren hänvisning.54 Om man anlägger detta synsätt kommer man närmare tanken att en länk utgör en överföring.
Emellertid finns det skäl som talar emot att det ska utgöra en överföring i direktivets mening. I ingresspunkt 27 uttalas att enbart tillhandahållandet av fysiska möjligheter för en överföring inte ska anses utgöra en överföring. Frågan är dock om länkar kan anses falla in under de avsedda situationerna.
Ingresspunkten för snarare tankarna till att ett tillhandahållande av exempelvis en teknisk enhet såsom en dator, som är en fysisk grundförutsättning för en överföring, inte ska anses vara en överföring.
Min slutsats är att domstolens bedömning i denna fråga korrekt återspeglar rättsläget och utgör en ändamålsenlig tolkning av direktivet. Domen bör i detta hänseende anses vidhålla de syften som motiverat överföringsrätten och ger upphovsmän ett vidsträckt och berättigat skydd. Emellertid är det ändå i min mening relativt olyckligt att en länk, som i teknisk mening inte utgör en överföring,
52 Se för liknande argument Axhamn (2015) s 851.
53 Rosén (2014) s 662.
54 Rognstad (2005) s 355.
30
anses vara en överföring i rättslig mening.55 Min åsikt är att enbart ett tillhandahållande, i vart fall i fråga om lovliga verk, inte bör anses utgöra en överföring. Den skapade begreppsbildningen kan nämligen förvirra och skapa osäkerhet om vad det är som faktiskt gäller. Anledningen är att det är ett stort avstånd mellan de tekniska förutsättningarna å ena sidan och de rättsliga å andra sidan.
4.2.3 Allmänheten
4.2.3.1 Bedömningen och kravet på ny publik
Efter prövningen av begreppet ”överföring” gick domstolen vidare med att pröva om det andra rekvisitet, ”allmänheten”, hade uppfyllts.56 Domstolen konstaterade utifrån uttalanden i ITV-målet57 och SGAE-målet58 (som även kallats för Rafael Hoteles-målet) att begreppet innefattar ett obestämt och ganska stort antal personer. Domstolen konstaterade att en sådan typ av överföring som var för handen i Svensson-målet uppfyllde kravet på ett obestämt och stort antal personer.
Ur detta hänseende är det intressant att domstolen inte prövade om Retriever Sweden de facto hade ett obestämt och relativt stort antal besökare på sin webbplats. Inte heller gav domstolen riktlinjer på när detta krav ska anses vara uppfyllt. I fall där det rör sig om en privat hemsida som kanske lösenordskyddats och därför inte alla har tillgång till kan det tänkas att det skulle kunna röra sig om ett bestämt och litet antal potentiella mottagare. Denna aspekt av frågan uttalade emellertid inte EU-domstolen sig om. Slutsatsen dras att drivandet av en webbplats som i teorin kan dra till sig ett obegränsat antal besökare i princip uppfyller detta krav utan närmare prövning.
55 Se för liknande ståndpunkt AIPPI (2016) s 2.
56 Mål C-466/12 Svensson m. fl. mot Retriever Sverige p 21-31.
57 Mål C-607/11 ITV Broadcasting m. fl. mot TV Catch Up.
58 Mål C-306/05 SGAE mot Rafael Hoteles.
31
Domstolen stannade inte vid det ovan konstaterade utan gick vidare och diskuterade rekvisitens uppfyllande vidare. Med hänvisning till tidigare unionsrättslig praxis anförde domstolen ett ytterligare krav för att rekvisitet överföring till allmänheten ska vara uppfyllt. När det rör sig om en överföring genom samma teknik som användes vid den ursprungliga överföringen måste den riktas till en ”ny publik”, annars uppfylls inte rekvisitet ”allmänheten”.
Konsekvensen blir att samtycke krävs från rättsinnehavaren när överföringen sker med en annan teknik, eller riktas till en ny publik när samma teknik används.
Domstolen gick vidare i sin prövning och konstaterade att tillgängliggörandet som var aktuellt i målet inte riktade sig till en ny publik. Domstolen resonerade i termer om att den ursprungliga överföringen riktade sig till den webbplatsens alla potentiella besökare. Resonemanget gick ut på att en webbplats potentiella besökare består av samtliga internetanvändare. Med tanke på att det inte krävdes någon särskild åtgärd för att komma åt verket, skulle användarna av länkarens webbsida anses utgöra en del av den publik som verkets ursprungliga överföring riktade sig till.
Därmed går det att dra slutsatsen att EU-domstolen anser att en länk använder sig av samma teknik som den ursprungliga överföringen av verket. Med andra ord är internet den teknik som används för överföringen.59 Det är en tämligen bred tolkning av vad som utgör en teknik och diskuteras vidare nedan i uppsatsens avslutande kapitel. Upphovsmännen ansågs ha beaktat att alla internets användare kan komma att ta del av verken när de ursprungligen godkände den första överföringen. Som konsekvens av denna slutsats uttalade domstolen vidare att upphovsmannens medgivande inte krävs för att länka till verk som gjorts fritt tillgängligt på en annan webbsida.
59 Rosén (2014) s 665.
32
En slutsats som kan dras är att det krävs att tillhandahållandet antingen måste göras med en annan teknik eller riktas till en ny publik för det ska anses vara en överföring till allmänheten, annars krävs inte upphovsmannens samtycke.
Domstolen uttalar kort att detta även gäller för det fall att länken visas med en metod som får det att framstå som att verket finns på länkarens webbplats.60 Domstolen fick dock anledning att förtydliga denna senare poäng i BestWater- målet som behandlas nedan. Med andra ord har EU-domstolen begränsat tillämpningen av rekvisitet ”överföring till allmänheten” genom detta ny publik- kriterium. Som följd av att domstolen utvecklat en sådan begränsning har omfattande debatt uppstått.
4.2.3.2 Kritik mot begreppet ny publik: feltolkning av BK
ALAI argumenterar bland annat för att EU-domstolen redan när den i SGAE-målet skapade detta ny publik-rekvisitet,61 baserade det på en felaktig tolkning av artikel 11bis 1 (ii) i BK.62 Domstolen använde sig i SGAE-målet av en regel i BK trots att EU inte är en part i konventionen. Detta beror på att unionen är bunden att följa BK som följd av sitt åtagande i TRIPS-avtalet.63 Anledningen till ALAI:s argument är att artikel 11bis 1 (ii) BK ger uttryck för att överföringsrätten begränsas till att endast gälla när en ny överföring äger rum. Artikeln kräver inte att det måste vara en ny publik som överföringen riktar sig till.64 Artikeln ger nämligen upphovsmän och andra skapare ensamrätt till samtycke av en återgivning av en radioutsändning, när återgivandet görs av ett annat företag än det ursprungliga företaget.
60 Mål C-466/12 Svensson m. fl. mot Retriever Sverige p 29. Frågan om framing-länkar diskuteras mer ingående nedan.
61 Mål C-306/05 SGAE mot Rafael Hoteles p 40.
62 ALAI (2014) s 675 f.
63 Se artikel 9.1 TRIPS-avtalet som stipulerar att parter i avtalet ska vara bundna att följa artiklarna 1-21, och därmed artikel 11bis 1 (ii) BK.
64 Se även Rosén (2014) s 666 f, Rosén och Granmar (2015) s 361 och Hugenholtz och van Velze (2016) s 9 f.
33
När EU-domstolen drog slutsatsen att det måste röra sig om en ny publik när det är ett annat företag än det ursprungliga som återsänder verket görs alltså en feltolkning av artikel 11bis 1 (ii) BK. ALAI argumenterar för att det visserligen kan röra sig om en ny publik, men det kan likväl röra sig om samma publik.65 Det är inte publiken som ska vara fokus i bedömningen, utan det som är viktigt för bedömningen är om det rör sig om en ny entitet som förfogar över verket, det vill säga ett nytt företag, genom en ny överföring.66
Anledningen till denna feltolkning har av andra hänförts till att EU-domstolen, och generaladvokat Sharpston i sitt yttrande till förslag till dom i SGAE-målet,67 felaktigt använt sig av WIPO:s guide till Bernkonventionen från 1978.68 Det som framhävs är att ny publik-kriteriet inte framgår av kommentaren till artikel 11bis 1 (ii) BK såsom generaladvokaten menade. Därför går det att ifrågasätta att artikel 3.1 infosocdirektivet ska anses innefatta ny publik-kriteriet.
Än mer olyckligt blir det eftersom tillämpningen av ny publik-kriteriet innan Svensson endast använts i fall som rörde återgivande av radioutsändningar.69 Det domstolen i Svensson gör är alltså att utvidga användningsområdet för kriteriet till att även omfatta andra typer av tillgängliggöranden.70 Således har denna feltolkning av artikel 11bis 1 (ii) BK i SGAE fått stora konsekvenser i praxis som rör länkning, konsekvenser som har en legalt tveksam grund.
65 Mål C-306/05 SGAE mot Rafael Hoteles p 40.
66 ALAI (2014) s 675.
67 Generaladvokat Sharpstons yttrande med förslag till avgörande i SGAE p 50.
68 Hugenholtz och van Velze (2016) s 5 f.
69 Mål C-306/05 SGAE mot Rafael Hoteles, förenade målen C-403/08 och 429/08 Football Association Premier League m. fl. mot QC Leisure m. fl., mål C-136/09 Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon v Divani Akropolis Anonimi Xenodocheiaki kai Touristiki Etaireai, förenade målen C-431/09 och C-432/09 Airfield och Canal Digitaal mot Sabam och mål C-351/12 OSA mot Léčebné lázně Mariánské Lázně.
70 Hugenholtz och van Velze (2016) s 7.
34
I min mening är argumentationen ALAI för övertygande. EU-domstolen hade möjligtvis vid en korrekt läsning av guiden kanske inte kommit att skapa detta problemhäftade krav på en ny publik. Dock bör det lyftas att pragmatiska skäl möjligen talar för kriteriet. Domstolen argumenterade möjligtvis utifrån en önskan om att inte begränsa spridningen av verk så fort det rör sig om ett annat företag.
Istället anser domstolen möjligen att det måste det krävas något ytterligare. Den fria rörligheten som slagord för EU gör sig påmind i denna situation. Verk ska nämligen så långt som möjligt kunna röra sig fritt inom EU. EU-domstolen gör följaktligen en avvägning mellan upphovsrättsinnehavarens och allmänhetens respektive intressen, vilket torde kunna sägas vara anledningen till att begreppet
”allmänheten” begränsats på det sätt som gjorts.
4.2.3.3 Kritik mot begreppet ny publik: konsumtion av överföringsrätten
Kritiken mot ny publik-kriteriet slutar inte med det som anförts i föregående avsnitt. Det har även anförts argument om att kriteriet skapar en form av konsumtion av överföringsrätten.71 Konsumtionsprincipen har tidigare definierats som att en rättighetsinnehavare inte ska kunna förhindra vidare spridning av varor som med tillstånd släppts ut på den inre marknaden.72 Den rätten kan man säga konsumeras när varorna släppts ut.
Eftersom EU-domstolen gör bedömningen att ett verk som lagts ut på nätet riktar sig till samtliga användare av webben vid den ursprungliga överföringen går det att argumentera för att en konsumtion uppstår. Anledningen är att överföringsrätten utsläcks, konsumeras, på så sätt att den inte går att göra gällande därefter. Med andra ord tillerkänns upphovsmän en överföringsrätt i första ledet med den första publiceringen, men förlorar sedan i praktiken kontrollen så snart alstret lagts ut på nätet och det vidareutnyttjas i form av länkar.
71 Se exempelvis ALAI (2014) s 677, Axhamn (2014) s 131, Axhamn (2015) s 864, Hugenholtz och van Velze (2016) s 11, Mezei (2016) s 14, Rognstad (2015) s 630, Rosén (2014) s 660 och Rosén och Granmar (2015) s 352.
72 Stokes (2014) s 105.
35
ALAI framför i samband med sin analys av konsekvenserna av ny publik-kriteriet att det även kan vara så att länkare kan tjäna pengar genom intäkter genom sin tillhandahållna tjänst och att det därför är olyckligt att en slags konsumtion skapas.73 Detta ekonomiska argument som ALAI framför är i min mening begränsat till att endast vara relevant i fall av framing-länkar.
Jag anser nämligen att det med hänsyn till de tekniska förutsättningarna vore att ta det ett steg för långt att säga att en tillhandahållare av en klickbar hyperlänk tjänar intäkter på verket. Det kanske snarare är så att de tjänar pengar på själva tjänsten de tillhandahåller, det vill säga en sökfunktion som resulterar i ett tillhandahållande av klickbara länkar. I Svensson var fallet att Retrievers affärsmodell bestod av att samla intressanta länkar utifrån användarnas preferenser. När användarna klickade på länkarna förflyttades de vidare till en annan webbplats där intäkter rimligen torde inkomma till ägaren av webbplatsen där verket lagts ut på. På så sätt uppstår ingen ekonomisk förlust för rättighetsinnehavaren, eftersom verken nås genom besök på GöteborgsPostens hemsida. Poängen är alltså att det inte går att argumentera för att verkets intäkter förloras genom förekomsten av klickbara länkar på en tredje sida.
Förekomsten av annonser på länkarens webbplats torde inte heller förändra denna bedömning, eftersom steget i min mening är så pass långt bort från själva verket att länkaren inte bör anses göra intrång i upphovsmannens ekonomiska rättigheter.
Denna åsikt har emellertid inte samma bäring då det rör sig om så kallad framing, där verket inkorporeras på länkarens webbplats. I dessa fall har ALAI:s argument däremot en tyngd som inte bör förringas. Anledningen är att användarna därmed kanske inte besöker målsidan vilket kan leda till att intäkter förloras.
Det går att rikta en mer välriktad kritik mot den påstått skapade konsumtions- principen gällande överföringsrätten. Som bekant fastställs i artikel 3.3
73 ALAI (2014) s 677.
36
infosocdirektivet att konsumtion gällande de rättigheter som etableras i artikel 3.1 och 3.2 infosocdirektivet inte kan uppstå som följd av en överföring till allmänheten eller att ett verk görs tillgängligt för allmänheten. Även om domstolen ingenstans i domskälen talar om att konsumtion sker, så är det i realiteten vad som uppstår när en upphovsman inte kan göra gällande sin överföringsrätt när denne en gång har samtyckt till publikation av verket på internet.
Utöver artikel 3.3 finns även argument som bygger på direktivets ingress. I ingresspunkt 29 förklaras nämligen att konsumtion inte uppkommer gällande tjänster online. Ingresspunkten tar emellertid inte specifikt sikte på överföringsrätten, utan gäller snarare vidare distribution av verk.74 Men ur ett systematiskt perspektiv bör slutsatsen med hänsyn till infosocdirektivet vara att konsumtionen som uppstår som följd av ny publik-kravet är något olyckligt, inte minst ur rättsinnehavares perspektiv.
Därför kan det sägas att EU-domstolen potentiellt har skapat ett rekvisit som går emot infosocdirektivets utformning och syfte. Vad som talar för EU-domstolens användande av ny publik-kriteriet är som i föregående avsnitt lyfts främst praktiska argument. Det går att se på utvecklandet av kriteriet som att EU-domstolen väljer att skydda själva kärnan av ensamrätten, men samtidigt ge en möjlighet för att säkra spridningen av kreativa verk.75 Därmed går det att argumentera för att domstolen med hänsyn till praktiska avväganden skapat en form av balans mellan en önskan om spridning och rättsinnehavares ensamrätt. Eftersom länkning på nätet utgör en så pass viktig del av informationsspridningen i dagens samhälle är det lämpligt att inte förringa EU-domstolens prestation. Detta trots att det kan väckas frågor kring den exakta väg EU-domstolen tar.
74 Rognstad (2015) s 6.
75 Axhamn (2014) s 131.
