Effektivitet

5.2.1 Argument för mindre öppenhet

I förordningens ordalydelse finns en motsägelse där den uttrycker att förhandlingar blir både effektivare och mindre effektivt av öppenhet. Samtidigt som öppenhet medför att förvaltningen ”är effektivare och har ett större ansvar gentemot medborgarna” så kan öppenhet allvarligt undergräva en institutions beslutsförfarande.205

Rådets främsta argument för att begränsa öppenhet har varit den generella hänvisningen till ”space to think”, på svenska ungefär ”förhandlingsutrymme”. Det vill säga att representanterna behöver kunna förhandla i lugn och ro utan allmänhetens insyn eller medias realtidsrapportering.206 Hillebrandt har hänvisat till att vissa rådskonstellationer använder särskilda taktiker för att styra informationsflöden.207

Förespråkarnas grundantagande är att en viss förhandlingssekretess är nödvändig för att kunna ta fram effektiva resultat.208 Den starka konsensuskulturen gör att medlemsstater vid formell omröstning på ministernivå ställer sig bakom förslag som de under förhandlingarna inte har stött. Därigenom slipper rådet visa upp sina motsättningar utåt.209

Med förhandlingssekretess kan medlemsstaterna säga sådant som de inte hade velat säga offentligt.210

Heremans menar att det finns en inbyggd konflikt mellan transparens och effektivitet. Hon vill hellre tala om att unionen bör sträva efter optimal öppenhet, snarare än maximal. Heremans anser att allt för få ser nackdelarna med maximal öppenhet i rådet. Enligt henne var kraven på ökad öppenhet rimliga tidigare, när rådet var väsentligt hemligare, men att det idag börjar gå för långt.211

Institutionerna har vid olika tillfällen hävdat i domstol att transparens i en institutions beslutsprocess skulle leda till ökad självcensur och att det skulle hämma en öppen och

205 Öppenhetsförordningen skälstext 2 och artikel 4(3).

206 Se bland annat rådets argumentation i Access Info Europe-målet.

207 Hillebrandt, Transparency as a Platform for Institutional Politics: The Case of the Council of the European Union, s. 64.

208 Hillebrandt, Novak, ’Integration without transparency’? Reliance on the space to think in the European Council and Council, s. 528f.

209 Ibid, s. 537.

210 Hayes-Renshaw, Wallace, The Council of Ministers, s. 6.

211 Public access to documents: Jurisprudence between principle and practise (Between jurisprudence and recast), Heremans, s. 90f.

39

uppriktig diskussion mellan deltagarna. Domstolen har dock underkänt denna argumentation och anser att det inte har kunnat styrkas.212

Heremans anser dock att domstolen kan ha underskattat komplexiteten i beslutsfattandet i rådet och överskattat betydelsen av tillgång till handlingar för att möjliggöra demokratiskt deltagande.213 Hon säger att utan ett visst förhandlingsutrymme riskerar såväl beslutsfattandet som diskussionens kvalité att ta skada. Om RS är förpliktat att offentliggöra medlemsstaters positioner så ökar risken att medlemsstaterna "gräver ner sig” i sina respektive positioner. Heremans har påpekat att när allmänheten är dåligt insatt i ett lagförslag skulle politiker kunna välja det ”politiskt korrekta” som ligger närmast deras väljares uppfattning, istället för att själv avgöra vad man anser vara det mest förnuftiga handlingssättet.214 Enligt henne skulle kvalitén på lagstiftningen kunna ta skada även på det sättet. Heremans är kritisk mot domstolens höga beviskrav för skaderisken och anser att domstolen krav snarast förutsätter ”faktisk skada”.215 Hon varnar för att ökad transparens skulle kunna orsaka motsatt effekt, exempelvis genom att rådet vänder sig mer och mer till informella arbetssätt istället.216

Hagemanns och Franchinos forskning stödjer delvis denna uppfattning. Om förhandlingar är offentliga så riskerar enskilda medlemsstater, som inser det inte finns tillräckligt stöd för ens ståndpunkt, ändå att verka mycket svaga för sina medborgare. Med mindre transparens är det enklare för en medlemsstat att presentera sina synsätt och förslag utan att verka svag eller få kritik av allmänheten för att man senare överger sina ståndpunkter.217

Naurin anser att det är viktigt att se till rådets speciella struktur. EU är unikt. Unionen är ett utrikespolitiskt forum, en diplomatisk organisation och en lagstiftare. Rådet består dock inte heller av politiska partier utan av nationalstater. Fokus hamnar på nationella snarare än politiska intressen, geografi går ofta före ideologi.218 Därför kan andra typer

212 T-144/05, p. 89f.

213 Heremans, Public access to documents: Jurisprudence between principle and practise (Between jurisprudence and recast), s. 65f.

214 Ibid, s. 66f.

215 Ibid, s. 83.

216 Ibid, s. 84.

217 Ibid, s. 3.

40

av problem uppstå om lagstiftningsprocessen är helt transparent. Generaladvokatens jämförelse av rådet med en nationell lagstiftare riskerar därför att vara en förenkling.219 Enligt Naurin fruktar EU:s medlemsstater att medborgarna inte är ”europeiska” nog att acceptera de eftergifter som nationalstaterna behöver acceptera inom ramen för rådets förhandlingar. Om EU:s medborgare visste om att deras regeringar blir ”påtvingade” lagstiftning som de egentligen motsätter sig skulle det kunna skapa stort missnöje.220

Naurins slutsats är därför att ökad transparens faktiskt riskerar att förstöra rådets legitimitet.221

I dagens EU med brexit, hotade rättsstater i Ungern och Polen och en svår balansgång mellan subsidiaritet och överstatlighet så är denna risk svår att bortse från. Det är då väsentligt enklare att förhandla i hemlighet och ”skylla på Bryssel”. Rådets konsensus- och sekretesskultur möjliggör för medlemsstater att förhandla frågor utförligt för att därefter visa upp en gemensam hållning. När förhandlingarna på arbetsgruppsnivå inte är tillgängliga för allmänheten så kan rådet vid de offentliga diskussionerna och besluten upprätthålla en fasad av enighet. Inget land behöver skylta offentligt med att ha blivit politiskt överkörd.222 Även om kompromiss och eftergift är en grundläggande aspekt av förhandling så får det andra proportioner när det gäller självständiga stater som förhandlar i en överstatlig union med bindande lagstiftning på mötesagendan. Mot den bakgrunden är det lätt att förstå behovet av ett förhandlingsutrymme.

Rättsligt kvarstår ändå frågan om vilka typer av lagstiftningsförhandlingar som faktiskt skulle kunna aktivera undantaget i öppenhetsförordningens artikel 4.3. Om man ser till praxis verkar utrymmet vara nästan noll. Samtidigt har rådet, genom sina egna rutiner och arbetssätt, flera olika hinder från såväl proaktiv som ansökningsbaserade utlämningar. För att rådet med rättslig grund ska kunna tillämpa undantaget kräver förordningen att ett utlämnande av sådana förhandlingshandlingar allvarligt skulle undergräva rådets beslutsförfarande. Kraven är högt ställda både enligt ordalydelsen och enligt EU-domstolens praxis.223 Generaladvokaten skrev i sitt domförslag i Access Info

219 Generaladvokatens utlåtande i C-280/11 P, p. 49.

220 Naurin, The Puzzle of Transparency Reforms in the Council of the EU, s. 89.

221 Ibid, s. 89.

222 Hillebrandt, Novak, ’Integration without transparency’? Reliance on the space to think in the European Council and Council, s. 537.

41

domen att det nästan är omöjligt att tillämpa förordningens artikel 4.3 på lagstiftningsförhandlingar.224 Det finns bland domstolens praxis inte några fall där en institution har kunnat vägra den typen av handlingar efter prövning av domstol. I det fall minskad öppenhet faktiskt är motiverat bör förordningen justeras därefter.

5.2.2 Argument för ökad transparens

I den andra vågskålen ligger ökad transparens i rådets och rådsarbetsgruppernas lagstiftningsförhandlingar. Naurin anser att EU:s bristande transparens utgör EU:s största demokratiska underskott.225 Mot den kritiken bör rådet ha tungt vägande skäl för att motivera en bristfällig transparens och öppenhet.

Hillebrandt och Novak påpekar att det inte finns något empiriskt stöd som visar på sambandet mellan minskad transparens och ökad effektivitet. Rådet anser sig ha ett intresse av att internt nå fram till en samlad hållning för att stärka sin ställning gentemot andra institutioner.226 Det innebär dock inte att effektiviteten som sådan är hotad.

Hagemanns och Franchinos (HF) forskning visar på att transparens kan vara positivt för effektiviteten i lagstiftningsprocessen genom att det ökar insatserna för enskilda delegationers anseende. Därigenom kan det leda till att en arbetsgrupp sållar bort ytterkantsförslag och att förhandlingarna snabbare leder in på seriösare förhandling med lösningsorienterade förslag och kompromisser.227 Enligt HF fanns det ingenting som tyder på att en gradvis ökning av öppenhet i lagstiftningsförhandlingar försämrade medlemsstaternas förutsättningar för att nå fram till beslut.228

HF:s slutsats är att transparens i lagstiftningsförhandlingar både ökar effektiviteten och minskar risken för att rådets förhandling misslyckas. I komplexa och långa förhandlingar bidrar också RS dokumentation av medlemsstaternas förhandlingar som ett sätt att öka tydligheten.229 Naurins utgångspunkt är att ökad transparens skulle riskera rådets legitimitet vilket i sig skulle vara ett hårt slag.

Min uppfattning är att Heremans upprepar flera av de argument som domstolen redan har underkänt, i första hand i Access Info Europe-domen. Transparens behöver inte göra det

224 GA:s domskäl i AIE-målet, p. 40.

225 Naurin, The Puzzle of Transparency Reforms in the Council of the EU, s. 87.

226 Hillebrandt, Novak, ’Integration without transparency’? Reliance on the space to think in the European Council and Council, s. 529.

227 Hagemann, Franchino, Transparency vs efficiency? A study of negotiations in the council of the European Union, s. 2f.

228 Ibid, s. 18.

42

enklare att förhandla, inte heller snabba på eller effektivisera processen. Det ligger i förhandlingsprocessens natur att enskilda medlemsstater behöver backa från sina ståndpunkter och acceptera andra förslag.230 Ett syfte med öppenhet är att ge medborgare bättre möjlighet till att delta i det demokratiska beslutsförfarandet.231 Problemet med Heremans argument om försämrad lagstiftningskvalité är att det utgår från att allmänheten inte kan ta till sig eller acceptera villkoren för rådets politiska verklighet. Argumentet utgår från att EU:s lagstiftningsprocess förutsätter minimal insyn för att fungera. Konsekvensen blir ett system som rimmar dåligt med de principer om öppenhet i lagstiftningsprocessen som är fastställda i fördrag, förordning och EU-domstolspraxis.

Det är inte tillräckligt i lagens mening att insyn och transparens medför besvär för vissa medlemsstater. Förordningen kräver att ett utlämnande av en handling skulle orsaka ett ”allvarligt undergrävande”.232 Transparens syftar till att öka den demokratiska legitimiteten. På det sättet jag förstår såväl öppenhetsförordningen som rättspraxis så väger det väsentligt högre än medlemsstaternas intresse av att allmänheten inte ska kunna följa de löpande förhandlingarna. En demokratisk lagstiftningsprocess behöver klara av genomlysning och granskning utan att sluta fungera. Baserat på hur HF resonerar så är det också fullt möjligt.