Juridiska institutionen
Höstterminen 2018
Examensarbete i Europarätt
30 högskolepoäng
Öppenhetshets eller diplomatisk
sekretess?
En analys av öppenheten i Europeiska unionens
rådsarbetsgruppers lagstiftningsförhandlingar
Författare: Axel Waltré
Innehåll
1 Introduktion ... 1
1.1 Inledning ... 1
1.2 Frågeställning och syfte ... 2
1.3 Metod och material ... 3
1.4 Avgränsningar... 5
1.5 Disposition ... 5
1.6 Terminologi ... 6
2. Öppenhet i EU ... 7
2.1 Primärrättens regler om öppenhet ... 7
2.2 EU:s sekundärlagstiftning och lagstiftningsprocess ... 8
2.3 Vägen till öppenhetsförordningen ... 9
2.3.1 Före 1993 ... 9
2.3.2 Efter 1993 ... 10
2.4 Öppenhetsförordningens innehåll ... 12
3 Rådets interna arbetssätt och öppenhetsregler ... 14
3.1 Lagstiftningsprocessen i rådet... 14
3.2 Rådets organisation och arbetssätt... 15
3.3 Rådets egna öppenhetsregler ... 17
3.4 LIMITE ... 19
3.4.1 Om rådets hantering av LIMITE ... 19
3.4.2 Kommentar... 21
3.5 Dokumentation ... 21
3.5.1 Rådets rutiner för dokumentation av arbetsgruppernas lagstiftningsförhandlingar 21 3.5.2 Kommentar... 23
4 Rättsutveckling i praxis och kritik mot rådet ... 23
4.1 Öppenhetsförordningens rättspraxis ... 23
4.1.1 Praxis i korthet ... 23
4.1.2 Rådet mot Access Info Europe ... 24
4.1.3 De Capitani mot Europaparlamentet ... 27
4.1.4 Kommentar... 29
4.2 Ombudsmannens tillsyn av rådets öppenhet ... 30
4.2.1 Kort om ombudsmannens arbete ... 30
4.2.2 Ombudsmannens granskning av rådets öppenhet i lagstiftningsprocessen ... 30
4.2.2 Rådets svar på EO:s kritik ... 33
4.3.1 Medlemsstaternas egna parlament ... 34
4.3.2 Internt i rådet ... 35
4.3.3 Europaparlamentet ... 35
4.3.4 Allmänheten ... 35
5. Slutsatser ... 36
5.1 Den demokratiska betydelsen av transparens ... 36
5.2 Effektivitet ... 38
5.2.1 Argument för mindre öppenhet ... 38
5.2.2 Argument för ökad transparens ... 41
5.3 Utlämning av handlingar och dokumentation ... 42
6.1 Slutsatser ... 44
6.2 Framåtblick ... 46
Förkortningar
Coreper – Comité des Représentants Permanents (De ständiga representanternas kommitté)
CRP – Council’s Rules of Procedure (rådets arbetsordning) EO – Europeiska ombudsmannen
EP – Europaparlamentet EU – Europeiska unionen EUD – EU-domstolen
FEU – Fördraget om Europeiska Unionen
FEUF – Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt GA – Generaladvokat
RS – Generalsekretariatet vid Europeiska unionens råd (Rådssekretariatet) Rådet – Europeiska unionens råd
Sammanfattning
Denna uppsats behandlar frågan om allmänhetens möjlighet att tillgå handlingar
framtagna i samband med Europeiska unionens rådsarbetsgruppers
lagstiftningsförhandlingar. Rådsarbetsgrupper består av tjänstemän som företräder EU:s medlemsstaters regeringar för att förbereda nya lagförslag före beslut av ministerrådet. Frågan är mångfacetterad och avser bland annat avvägning mellan förhandlingseffektivitet och allmänintresse. Öppenhetsreglerna i EU finns reglerade i fördrag, förordning och rättspraxis för EU:s institutioner generellt men också genom rådets arbetsordning och rådets interna rutiner.
Som lagstiftande institution har rådet ett stort inflytande och enligt EU-fördragen höga krav på transparens och öppenhet gentemot allmänheten. Inom rådet gäller dock dubbla standarder. Omfattande öppenhet råder när ministrarna diskuterar lagstiftning medan det kan vara omöjligt att få reda på vad rådets arbetsgrupper diskuterar. Likväl är det samma lagstiftningsfrågor som diskuteras. Idag begränsar rådet tillgång till arbetsgruppernas handlingar genom egna rutiner och arbetssätt på ett sätt som stämmer dåligt överens med EU:s högre rättskällor. Dagens ordning medför att rådets interna arbetsordning och arbetssätt i varierande grad begränsar räckvidden av de högre rättskällorna. En sådan ordning riskerar att urgröpa rådets legitimitet som lagstiftare. Rådets arbetssätt präglas av diplomatiska traditioner som stämmer illa överens med allmänhetens behov av att kunna förstå den politiska process som lagstiftning i EU i praktiken innebär.
1
1 Introduktion
1.1 Inledning
I Sverige gäller offentlighetsprincipen sedan mer än 250 år och är reglerad i svensk grundlag.1 I europeisk lag är det år 2018 endast 25 år sedan allmänheten fick en
lagstadgad rätt till handlingar i EU:s institutioner. En etablerad princip i svensk Tryckfrihetsförordning (1949:105) inom EU någonting relativt nytt. Öppenhetsförordningen (1049/2001) gäller sedan 2001. Sedan dess har andra aktörer än lagstiftaren drivit på utvecklingen på öppenhetsområdet, särskilt EU-domstolen och den Europeiska ombudsmannen.
I Sverige ter det sig naturligt att lagstiftningsprocessen är präglad av offentlighet och transparens. Exempelvis får samhällsaktörer, i form av remissinstanser, komma med synpunkter och kritik mot nya lagar innan riksdagen röstar igenom en lag. EU:s lagstiftningsprocess fungerar annorlunda. EU-kommissionen tar fram lagförslag som två olika institutioner, Europeiska unionens råd (rådet) och Europaparlamentet (EP), behöver komma överens om. EU-kommissionen brukar ta fram grön- respektive vitböcker för att sondera intresset samt presentera förslag om ny lagstiftning på ett område.2 EP och rådet
representerarar såväl medborgare som regeringar från EU:s medlemsstater. Processen kräver därför omfattande förhandling och kompromissvilja från samtliga parter för att nå tillräcklig enighet.3 Transparens och öppenhet är inte alltid en fördel för sådana
förhandlingar. Samtidigt är transparens och möjligheten för allmänhetens insyn en förutsättning för lagstiftningens demokratiska legitimitet.4
I den europeiska lagstiftningsprocessen har jag i uppsatsen valt att lägga mitt fokus på rådet och specifikt de arbetsgrupper som inom rådet förbereder beslut som medlemsstaterna fattar i rådet. De krav på öppenhet som gäller ministerrådet när de diskuterar och beslutar i lagstiftningsfrågor gäller inte på samma sätt när arbetsgruppers tjänstemän och diplomater bereder samma frågor. Uppsatsen ska undersöka i vilken mån det är möjligt att följa förhandlingar och granska lagstiftningsprocessen i rådets arbetsgrupper.
1 Tryckfrihetsförordningen (1949:105) 2 kap 1 §.
2EUR-Lex, Glossary of summaries, https://eur-lex.europa.eu/summary/glossary/green_paper.html (läst
2018-09-11)
3 FEU artikel 16.4 samt FEUF artikel 238.3 a).
2
1.2 Frågeställning och syfte
Frågan om öppenhet i EU:s lagstiftningsförhandlingar har en särskild tyngd av flera skäl. Dels är regelverket relativt nytt och i ständig utveckling. Rättsutvecklingen har varit snabb senaste 15-20 åren och det finns goda skäl att räkna med att utvecklingen kommer att fortsätta. Detta grundar sig både i nya förutsättningar för informationsdelning och de många kritiska rösterna som finns om rådets bristande transparens.5
Jag väljer alltså att granska rådet eftersom rådet under lång tid har motsatt sig ökad transparens i dess lagstiftningsarbete. I domstol har rådet bland annat hävdat att lagstiftningsprocessens effektivitet allvarligt skulle undergrävas om allmänheten fick veta vilken medlemsstat som hade ställt sig bakom enskilda lagförslag.6 Det säger något om
institutionens särart. Rådet är också medlemsstaternas egen institution och således den institution där medlemsstaternas intressen främst kommer till uttryck.7
Jag tycker även att avvägningen mellan förhandlingssekretess och demokratisk legitimitet är särskilt intressant. Förhandlingssekretess syftar på möjligheten att sekretessbelägga handlingar som innehåller information om de diskussioner som föranleder en EU-institutions beslut.8 Med demokratisk legitimitet syftar jag på den legitimitet som rådet
åtnjuter som lagstiftare liksom företrädare för EU:s medlemsstater och medborgare. EU:s öppenhetsförordning anger att lagstiftningshandlingar ska göras direkt tillgängliga för allmänheten. En central fråga för uppsatsen är därför avvägningen mellan en effektiv förhandling och en transparent lagstiftningsprocess.9
Vidare är EU i mångt och mycket frånvarande från svensk medial och politisk diskussion. Diskussionen är ofta förenklad i form av ”ja eller nej till EU” eller ”mer eller mindre EU”.10 Med hänsyn till det enorma inflytande som EU har så är min bedömning att svensk
media inte uppmärksammar rådet och aktuella EU-lagstiftningsförslag proportionerligt jämfört med ny svensk lagstiftning. Likväl berör den oss precis som lagar från riksdagen.
5 Se särskilt avsnitt 4.2 och 4.3 nedan.
6 Mål T-233/09, Access Info Europe mot rådet, EU:T:2011:105, p. 10. 7 Bernitz, Kjellgren, Introduktion till EU, sjätte upplagan, s. 26.
8 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1049/2001 av den 30 maj 2001 om allmänhetens
tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar (Öppenhetsförordningen), artikel 4.3.
9 Öppenhetsförordningen, artikel 2.4.
10 https://www.vlt.se/artikel/opinion/ledare/mer-eller-mindre-hellre-an-ja-eller-nej-till-eu (läst
3
En delförklaring kan vara att EU i stort och däribland rådet uppfattas som slutet och byråkratiskt.11
EU är också ett politiskt projekt där en mängd olika rättstraditioner ska komma överens. Det finns vissa länder som har en mycket begränsad öppenhetslagstiftning medan andra, som Sverige, värnar om öppenhet i all offentlig verksamhet. EU måste som lagstiftare komma överens om principer och lagstiftning för hur öppenheten ska se ut i EU:s institutioner. Det är därför relevant att se hur principen om öppenhet tar form i rådets arbetsgrupper. Inom ramen för detta kommer jag att uppmärksamma vad jag bedömer vara olika relevanta aktörers kritik mot rådets nuvarande arbetssätt.
Jag tror att förutsättningarna för att få tillgång till handlingar och att följa lagstiftningsarbetet är en viktig pusselbit för att öppna upp institutionerna och göra dem mer begripliga och tillgängliga för media och allmänhet. Inom ramen för det gör jag även vissa löpande jämförelser med Sverige och betydelsen av ansvarstagande för politiska prioriteringar. Jag ser även till hur svenska offentlighetsregler kan göra det möjligt att tillgå handlingar. Mitt fokus är dock helt koncentrerat på rådet. Frågan om hur EU-rätten påverkar svensk offentlighetslagstiftning faller utanför uppsatsens ändamål. Uppsatsens syfte är alltså att analysera hur rådet balanserar målen om effektivitet och öppenhet i EU:s lagstiftningsarbete i praktiken. Syftet är även att synliggöra rådets organisation, arbetssätt och tillämpning av EU:s öppenhetslagstiftning. För att uppnå detta syfte arbetar jag i uppsatsen med följande frågeställning: Hur tillämpar rådets arbetsgrupper EU:s öppenhetsregler i deras lagstiftningsförhandlingar?
1.3 Metod och material
Jag avser att genom granskning av både EU:s rättskällor och rådets interna rutiner och arbetssätt analysera och diskutera förutsättningarna för insyn och granskning av rådets arbetsgruppers lagstiftningsförhandlingar. Mitt val av metod syftar till att synliggöra diskrepans mellan högre och lägre rättskällor för att möjliggöra en analys av rådsarbetsgruppers praktiska tillämpning av unionens öppenhetslagar. Jag arbetar i uppsatsen med en rättsdogmatisk metod där EU:s rättskällor ställs mot och analyseras i ljuset av rådsarbetsgruppernas lagstiftningsförhandlingar.
11 Strömvik, Maria (2018) EU i riksdagsvalet. Centrum för europaforskning vid Lunds universitet. URL:
4
Bland EU-rättens rättskällor står EU-fördragen allra högst. Dessa har EU:s medlemsstater beslutat om enhälligt och de är godkända av medlemsstaterna i enlighet med deras respektive konstitutioner. EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna (stadgan) har enligt fördragen samma rättsliga ställning som fördragen. Dessa rättskällor, den så kallade primärrätten, gäller i EU före alla andra rättskällor.
Sekundärrätten är den bredaste och mest omfattande av EU:s rättskällor. I den sekundärrätt som är relevant för detta arbete ingår förordningar, direktiv och beslut som EU:s institutioner antar. Sekundärrätten grundar i huvudsak sin legitimitet på primärrättens bestämmelser.12
Efter sekundärrätten följer praxis från Europeiska unionens domstol som består av domstolen och tribunalen. EU-domstolen är överinstans och dess domar väger därför tyngre än tribunalens. I de fall tribunalens dom inte överklagas eller när EU-domstolen argumenterar på samma sätt som tribunalen så är tribunalens rättspraxis relevant för rättsutvecklingen. Båda har ett fördragsstadgat ansvar för att säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen.13 I den dom jag beskriver i kapitel 4.1.2
får således tribunalens och Generaladvokatens dom respektive förslag till dom ett stort utrymme eftersom deras resonemang också låg till grund för EU-domstolens slutgiltiga dom.
Som utfyllande rättskällor finns inom rätten förarbeten och doktrin. EU-domstolspraxis har en högre ställning jämfört med praxis från svenska högsta domstolen i svensk rätt.14 I EU-rätten har doktrinen en lägre ställning än i svensk rätt.15
Lagstiftningen i unionen är i vissa fall mycket allmänt hållen. I de fallen kan domstolarnas praxis ha en stor utfyllande roll i enskilda rättsakter.16
Jag kommer vidare att arbeta med material som jag anser är relevant för att belysa det EU-politiska läget på öppenhetsområdet. Det gör jag för att belysa rättsområdets känslighet och hur rättsområdet kan förändras i framtiden. Det avser bland annat handlingar från andra politiska aktörer som är kritiska mot rådets öppenhet och såväl juridiska som statsvetenskapliga forskningsartiklar. Anledningen till att jag i en juridisk
12 Hettne, Eriksson, EU-rättslig metod, andra upplagan, s. 45f. 13 FEU artikel 19.1.
14 Hettne, Eriksson, EU-rättslig metod, andra upplagan, s. 40ff. 15 Ibid, s. 121.
5
uppsats även använder mig av statsvetenskapligt material är för att EU:s medlemsstater formar den politiska unionen och dess prioriteringar. Det är därför högst relevant att se till statsvetenskapliga analyser för att förstå sig på de intressen som finns för öppenhet och sekretess i rådets lagstiftningsprocess. Jag tar även hjälp av intervjuer med EU-tjänstemän för att bättre förstå det praktiska arbetet och av interna arbetsdokument som beskriver rådets rutiner.
Jag kommer i uppsatsen att arbeta med trattmodellen. Trattmodellen syftar till att inleda med en bred beskrivning av ett ämne för att därefter smalna in på de aspekter som är relevanta för en frågeställning. På det sättet kommer uppsatsen att först introducera ämnet i sin kontext för att därefter successivt nå närmare in i kärnan av rådsarbetsgruppernas tillämpning av öppenhetsreglerna.
1.4 Avgränsningar
Uppsatsen riktar sig i första hand till juriststudenter och andra med grundläggande förståelse för EU och EU:s lagstiftningsprocess. Jag fokuserar i denna uppsats på rådets arbetsgrupper. Jag kommer endast kortfattat beskriva lagstiftningsprocessen generellt och de andra institutionernas roll. Alla andra hänvisningar syftar i huvudsak till att klargöra rådsarbetsgrupperna funktion i den större EU-lagstiftningsprocessen. Mitt fokus i övrigt ligger specifikt på rådets interna lagstiftningsarbete, som rådet i sin helhet skapar tillsammans med EP. Rådets andra arbetsuppgifter av verkställande eller administrativ karaktär är endast indirekt i fokus, exempelvis hur rådet behandlar utlämning av handlingar. I uppsatsen gör jag hänvisningar till lagstiftningsprocessen generellt och endast undantagsvis till specifika lagstiftningsområden, rådskonstellationer eller arbetsgrupper. Uppsatsen behandlar inte känsliga handlingar i enlighet med artikel 9 i öppenhetsförordningen, som skyddar handlingar som berör bland annat försvar och allmän säkerhet. Även om uppsatsen innehåller flera paralleller till svensk öppenhetslagstiftning så ligger uppsatsens fokus på att analysera öppenhet i rådet. De paralleller jag gör syftar i huvudsak till att klargöra hur det går att använda svensk lagstiftning för att öka allmänhetens insyn i rådet.
1.5 Disposition
6
över händelseutvecklingen fram till öppenhetsförordningen år 2001 samt en genomgång av förordningen.
I kapitel 3 går igenom rådets arbetsordning, dokumentregister, organisation liksom egna regler och riktlinjer av betydelse för institutionens öppenhet. Det senare avser särskilt ”LIMITE-märkningen”. Jag avslutar avsnittet med ett stycke om hur rådet dokumenterar arbetsgruppernas möten och förhandlingar.
Jag går i kapitel 4 in mer specifikt på vad som har format öppenhetsreglerna och vilken kritik som finns mot rådet och dess tillämpning av öppenhetslagarna. Jag inleder med en genomgång av den mest relevanta rättspraxisen på området. Därefter beskriver jag kritik som rådet har fått från europeiska ombudsmannen, Europaparlamentet, medlemsstaternas egna parlament, EU:s medlemsstater och allmänheten.
Kapitel 5 är det huvudsakliga analys- och diskussionsavsnittet. Jag behandlar här flera olika frågor om legitimitet, dokumentation och effektivitet. Jag diskuterar såväl rättsliga krav som forskningsläget i syfte att på ett klargörande sätt analysera arbetsgruppernas transparens. Jag avslutar uppsatsen i kapitel 6 med mina slutsatser och en framåtblick.
1.6 Terminologi
När jag hänvisar till rådet syftar jag på Europeiska unionens råd som är en av EU:s två lagstiftande institutioner. I annat fall särskiljer jag mellan rådet, rådssekretariatet och rådsarbetsgrupp för att klargöra distinktionen. Rådet kallas ofta för ministerrådet och är institutionens formella beslutsform där ministrar sammanträder. Det ska inte blandas ihop med Europeiska rådet som består av EU:s stats- och regeringschefer. Europeiska rådet har ingen lagstiftande roll men ska ge unionen ”de impulser som behövs för dess utveckling och bestämma dess allmänna politiska riktlinjer och prioriteringar”.17
Europeiska rådet spelar också en central roll i det fall fördragen skulle omförhandlas.18
Jag hänvisar i övrigt till rådsarbetsgrupper eller till rådssekretariatet (RS). Rådsarbetsgrupperna består av tjänstemän och diplomater utsända från respektive medlemsstats regering för att bereda frågor för medlemsstaternas ministrar att besluta om. De rådsarbetsgrupper som är i fokus i uppsatsen är de som förhandlar ny lagstiftning. RS
7
är sekretariatet av opolitiska tjänstemän som ansvarar för planering och genomförande av rådets dagliga arbete. De anställda på RS är EU-tjänstemän.
Begreppen öppenhet och transparens används ofta som synonymer. De syftar då på motsatsen till otydlighet, komplexitet eller hemligheter.19 I EU-kontexten syftar det på i
vilken mån det går att förstå och ta del av EU:s institutioners arbetssätt, beslutsprocesser, beslut och tillvägagångssätt. Leino anser dock att transparens kommer uppifrån och ner, medan öppenhet kommer nerifrån och upp. Det innebär konkret att öppenhet i första hand syftar på rätten till handlingar genom en enskild ansökan.20 Transparens syftar istället på
den information som EU:s institutioner proaktivt publicerar eller delar med allmänheten självmant. Båda termerna förekommer löpande i den följande uppsatsen med den avsedda distinktionen.
Med lagstiftningsförhandlingar syftar jag på när rådet, oavsett på vilken nivå eller i vilket stadie, förhandlar för att nå en gemensam hållning i ett enskilt lagförslag. Rådet måste därefter som huvudregel komma överens om samma hållning med Europaparlamentet för att förslaget ska bli gällande EU-lagstiftning.
2. Öppenhet i EU
2.1 Primärrättens regler om öppenhet
Primärrätten är unionens främsta rättskälla, därför inleder jag uppsatsen med att förklara primärrättens öppenhetsregler. Det är betydelsefullt för att sätta de mer verkställande bestämmelserna i sin kontext.
Enligt EU:s fördrag ska varje medborgare ha rätt att delta i unionens demokratiska liv. EU:s institutioner ska fatta beslut så öppet och så nära medborgarna som möjligt.21
Fördragen stadgar också att institutionerna på ett lämpligt sätt ska ge medborgarna möjlighet att ge uttryck för och offentligt diskutera sina åsikter på alla unionens åtgärdsområden.22 Varje institution ska handla inom ramen för de befogenheter som
fördragen tilldelar den och i enlighet med de förfaranden, villkor och mål som fördragen
19 Alemanno, Unpacking the Principle of Openness in EU Law Transparency, Participation and
Democracy, s. 2.
8
anger.23 Stadgan garanterar också varje unionsmedborgares rätt till tillgång till unionens
handlingar liksom rätt till en god förvaltning.24
EU har successivt utvecklat öppenhet till att vara en fundamental demokratisk princip i unionen.25 Fördragsbestämmelserna innehåller dock mycket generella och vaga
formuleringar och medför knappast i sig själv någon rätt till specifika handlingar. Tvärtom så framgår det av fördragen att en förordning ska fastställa principerna och begränsningarna för rätten till institutionernas handlingar. Institutionerna ska också ta fram särskilda bestämmelser i sina respektive arbetsordningar.26
Fördragets regler och principer ger intryck av en mycket långtgående öppenhet och tillgång till handlingar, särskilt inom ramen för lagstiftningsprocessen som ska vara så öppen som möjligt. Det är dock genom att se till sekundärlagstiftning och rättspraxis som EU:s öppenhet tar konkret form. En liknande ordning gäller i Sverige där offentlighetsprincipen kommer till uttryck i Tryckfrihetsförordningen (1949:105) men begränsas av bland annat offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Innan jag går in på öppenhetsförordningen beskriver jag kortfattat hur EU:s institutioner stiftar sekundärlagstiftning.
2.2 EU:s sekundärlagstiftning och lagstiftningsprocess
EU:s bindande sekundärlagstiftningsakter består av förordningar, direktiv och beslut.27
På öppenhetsområdet avser det konkret en rättighet för allmänheten att ta del av EU:s institutioners handlingar och en skyldighet för en institution att lämna ut handlingar. En förordning har allmän giltighet och gäller direkt medan direktiv som huvudregel förutsätter genomförande i nationell lagstiftning.28 Beslut gäller endast den det riktar sig
mot.29 EU:s medlemsstater är skyldiga att vidta alla nationella lagstiftningsåtgärder för
att genomföra unionens bindande rättsakter.30
Det ordinarie lagstiftningsförfarandet innebär att kommissionen lägger fram förslag till EP och rådet. Det finns även särskilda lagstiftningsförfaranden, men dessa skriver jag inte mer om här. I det ordinarie förfarandet antar EP antar sin ståndpunkt och översänder den
23 FEU artikel 13.
24 EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna artikel 41 och 42. 25 FEU artikel 10.3.
26 FEUF artikel 15.3. 27 FEUF artikel 288.
28 Reglerna om direkt effekt kan vara ett undantag från detta, men det berörs inte vidare här. 29 FEUF artikel 288.
9
till rådet. Om rådet godkänner parlamentets ståndpunkt är ett förslag antaget.31 Ministrar
från medlemsstaternas regeringar företräder varje medlemsstat och fattar kollektivt beslut med bindande verkan för alla regeringar i EU. Rådet sammanträder i olika konstellationer beroende på sakfråga.
Den första behandlingen av ett lagförslag saknar tidsgräns. Det är betydelsefullt då de lagstiftande institutionerna antar majoriteten av EU:s rättsakter under den första behandlingen.32 Institutionerna kan också ta ett lagförslag vidare till en andra eller tredje
behandling. En andra eller tredje behandling är relativt sällsynt och jag beskriver dem därför inte utförligare här. Det beror till stor del på institutionernas informella triloger som har blivit ett dominerande inslag i institutionernas lagstiftningsförhandlingar. I triloger (jämför med ordet dialog) sammanträder företrädare för kommissionen, EP och rådet för att gemensamt förhandla och besluta om ny lagstiftning. Förfarandet är helt oreglerat i fördragen. EU-domstolen har dock bekräftat att triloger numera är en viktig del av EU:s lagstiftningsprocess.33
2.3 Vägen till öppenhetsförordningen
2.3.1 Före 1993
För att förstå EU:s öppenhetsregler idag är det vägledande att ge en bakgrund till vad som ledde fram till öppenhetsförordningen 2001. Före 1993 saknade EU regler om öppenhet. Rådet var en hemlig och sluten institution. Allmänheten hade inga rättigheter till insyn eller till att begära ut handlingar från institutionerna. Rådets beslut blev inte ens nödvändigtvis publicerade och kända för allmänheten.34 EP var först med att 1984 samt
1988 uttrycka en önskan om ökad öppenhet i EU. Rådet ignorerade förslagen först, men frågan hamnade på rådets dagordning i samband med Nederländernas ordförandeskap i rådet 1991. Vid det laget hade endast tre av EU:s medlemsstater offentlighetslagstiftning som var äldre än tio år. Fem av dem hade ingen sådan lagstiftning alls.35 Konceptet om
öppenhet och tillgång till handlingar var ett helt nytt fenomen för flera av
31 FEUF artikel 294.
32 http://www.europarl.europa.eu/code/information/activity_reports/activity_report_2009_2014_sv.pdf
(läst 2018-07-16).
33 Mål C-409/13, Rådet mot kommissionen, EU:C:2015:217.
34 Stasavage, Does transparency make a difference – The example of the European Council of Ministers,
s. 7f.
35 Hillebrandt, Curtin, Meijer, Transparency in the EU Council of Ministers: An Institutional Analysis, s.
10
medlemsstaterna. Ingen kunde därför ta för givet att en sådan lagstiftning skulle komma på plats, när det inte ens fanns i de enskilda medlemsstaterna.
Nederländerna, som drev på för ökad öppenhet, hade stöd av Danmark som i en folkomröstning sommaren 1992 förkastade det nya EU-fördraget om införande av den Europeiska gemenskapen. Genom Danmarks förkastande hamnade frågan om öppenhet högt upp på dagordningen. Bland medlemsstaterna fanns det ännu inte tillräckligt med stöd för en fördragsartikel om öppenhet och transparens. Kompromissen blev en deklaration om rätt till information.36 Deklarationen rekommenderade kommissionen och
rådet att senast år 1993 presentera en rapport om åtgärder avsedda att förbättra tillgången till institutionernas handlingar och information.37
Rådet presenterade år 1993 ett beslut om allmänhetens tillgång till handlingar.38 Beslutet
var föranlett av en uppförandekodex som rådet och kommissionen hade antagit kort tid innan.39 Beslutet var ett stort framsteg för öppenhet i EU. Samtidigt var det en naturlig
följd av ett fördjupat och överstatligt europeiskt samarbete. På samma gång var tillgången till handlingar fortfarande begränsad i jämförelse med öppenhetsförordningen som kom på plats år 2001. De undantag som fanns reglerade i rådets beslut om tillgång till handlingar påminde om dagens regelverk men med avgörande skillnader. Rådet kunde till exempel vägra utlämning av handlingar ”för att skydda den sekretess som gäller för rådets överläggningar”.40 Dessa undantag var mycket allmänt hållna utan någon typ av
skaderekvisit.
2.3.2 Efter 1993
Under resten av 90-talet var bland annat Frankrike mycket defensivt i transparensfrågor, även i fall där ett utlämnande av handlingar vore relativt okontroversiellt. Frankrike med flera fruktade att om man släppte vissa handlingar så skulle det skapa en oönskad praxis där rådet behövde lämna ut fler och fler handlingar till allmänheten.41 Utvecklingen gick
vidare i samband med internets framväxt. Rådet införde 1999 ett digitalt register över sina handlingar. Rådet kunde då på sin hemsida proaktivt publicera ett stort antal handlingar.42
36 Ibid, s. 10.
37 Maastrichtfördragets deklaration 17. 38 Rådets beslut 93/731/EG.
39 Ibid, skälstexten. 40 Ibid, artikel 4.2.
41 Hillebrandt, Curtin, Meijer, Transparency in the EU Council of Ministers: An Institutional Analysis, s.
11.
11
Tidigare behövde personer formellt begära ut varje enskild handling. Med hänsyn till att den stora del av EU:s medlemsstater, inklusive de största, fortfarande var negativt inställda till ökad öppenhet i rådet så var utvecklingen som ledde fram till öppenhetsförordningen 1049/2001 anmärkningsvärd.43
Medlemsstaterna undertecknade år 1997 Amsterdamfördraget. I och med det åtog sig medlemsstaterna att genomföra nya öppenhetsregler i EU senast den 1 maj 2001.44
Kommissionen presenterade i januari 2000 ett förslag om en ny förordning som skulle gälla gemensamt för rådet, kommissionen och EP. Enligt förslaget skulle man undanta handlingar avsedda för diskussion och informella meddelanden.45 Förslaget höll inte till
följd av meningsskiljaktigheter mellan medlemsstaterna.46 De som stödde ökad öppenhet
var stärkta av ett antal mål från unionens domstolar.I rättspraxis finns bland annat fall där domstolen konstaterade att handling kan särskilt nämnas T-14/98 där domstolen konstaterade att handlingar som delvis innehöll känslig information handlingar skulle publiceras i den del de inte var känsliga47 samt ett annat som förpliktade institutionerna
att motivera sina beslut när de nekade utlämning av handlingar.48
Frankrike försökte under sitt ordförandeskap i rådet det andra halvåret 2000 att föra förhandlingarna i hamn. Förhandlingarna körde fast i frågan om ursprungssekretess, det vill säga om den som tog fram en handling skulle ha rätt att vägra utlämning.49
I januari 2001 tog Sverige över ordförandeskapet i rådet. Det var under de kommande sex månaderna som förhandlingarna behövde bli klara eftersom fristen för det nya regelverket var den 1 maj 2001. Sverige var en stark förespråkare för ökad öppenhet och det formade förhandlingarna under våren 2001. Institutionerna förhandlade i slutfasen genom trilog, med innebörden att Sverige ensamt representerade rådet. EP var representerat av Graham Watson, en uttalad förespråkare för ökad transparens.50 Dessa samverkande
omständigheter var antagligen viktiga beståndsdelar till det som blev den nya öppenhetsförordningen.
43 Bjurulf, Elgström, Negotiating Transparency : The Role of Institutions, publicerad i JCMS 2004 volym
42, number 2, s. 249.
44 Ibid, s. 254.
45 http://europa.eu/rapid/press-release_IP-00-75_en.htm?locale=en (läst 2018-06-14). 46 Ibid, s. 257
47 T-14/98, Hautala mot rådet, EU:T:1999:157.
48 T-124/96 Interporc Im- und Export GmbH mot kommissionen, EU:T:1998:25.
49 Bjurulf, Elgström, Negotiating Transparency : The Role of Institutions, publicerad i JCMS 2004 volym
42, number 2, s. 257ff.
12
2.4 Öppenhetsförordningens innehåll
Öppenhetsförordningen började gälla den 30 maj 2001, drygt en månad efter utsatt tid. Förordningen innebar ett stort kliv framåt för allmänhetens ökade tillgång till handlingar. I förordningens skälstext står att EU genom förordningen går in i ”en ny fas i processen för att skapa en allt fastare sammanslutning mellan de europeiska folken genom principen om öppenhet där beslut skall fattas så öppet och så nära medborgarna som möjligt”. Enligt skälstexten ger öppenhet medborgarna bättre möjligheter att delta i beslutsförfarandet och garanterar att förvaltningen åtnjuter större legitimitet och är effektivare. Förordningens syfte är att ge medborgare största möjliga tillgång till handlingar samt att klargöra begränsningar av den tillgången. I princip bör samtliga institutionernas handlingar göras tillgängliga för allmänheten, stadgar förordningen.51 Institutionerna ska fastställa
principerna, villkor och gränser för rätten till tillgång på ett sätt som garanterar största möjliga tillgång till handlingar. Förordningen ska också fastställa bestämmelserna som garanterar att det blir så enkelt som möjligt att utöva denna rätt och att främja goda förvaltningsrutiner när det gäller tillgång till handlingar.52
Förordningen definierar handling som:
allt innehåll, oberoende av medium (på papper eller lagrat i elektronisk form, ljud- och bildupptagningar samt audiovisuella upptagningar) som har samband med den policy, de åtgärder och de beslut som omfattas av institutionens ansvarsområde.53
Undantagen till handlingars öppenhet återfinns uttömmande i artikel 4. Den första grunden och andra grunden (artikel 4.1 och 4.2) förutsätter att utlämnande av en handling skulle undergräva skyddet för antingen det allmänna samhällsintresset eller andra intressen. Under dessa kategorier faller bland annat allmän säkerhet, försvar, internationella förbindelser, affärsintressen och inspektioner.54 Dessutom är uppgifter om
den enskildes privatliv och integritet skyddade.
Därefter kommer artikel 4.3, som reglerar två separata situationer:
Tillgång till en handling som upprättats av en institution för internt bruk eller mottagits av en institution, och som gäller en fråga där institutionen inte fattat något beslut, skall
51 Öppenhetsförordningen skälstext 1-4 samt 11. 52 Ibid, artikel 1.
13
vägras om utlämnande av handlingen allvarligt skulle undergräva institutionens beslutsförfarande, om det inte föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet. Tillgång till en handling som innehåller yttranden för internt bruk och som är en del av överläggningar och inledande samråd inom den berörda institutionen skall vägras även efter det att beslutet fattats, om utlämnande av handlingen allvarligt skulle undergräva institutionens beslutsförfarande, om det inte föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet.
Artikeln avser alltså både handlingar som kommer in till en institution och handlingar som en institution skapar inom ramen för institutionens beslutsfattande. När endast delar av en handling omfattas av ett undantag, ska fortfarande övriga delar lämnas ut.55
Den som vill få ut handlingar från rådet kontaktar rådssekretariatet (RS) med specifik information om efterfrågade handlingar.56 En sådan ansökan ska RS, med beaktande av
undantagsreglerna i artikel 4 och om känsliga handlingar i artikel 9, behandla skyndsamt och lämna ut handlingar inom 15 arbetsdagar.57 I det fall RS nekar en sökande tillgång
till handlingar, helt eller delvis, får den sökande begära en bekräftande ansökan, som innebär ett krav på omprövning.58 RS ska då antingen bevilja tillgång eller skriftligen
ange skälen till avslag. Vid avslag får sökanden väcka talan mot institutionen eller klaga till den europeiska ombudsmannen.59
Vad gällde bekräftande ansökningar så övergick rådet 2017 i samtliga fall sin lagstadgade skyldighet att handlägga förfrågningar inom 15 arbetsdagar. Det är inräknat de ytterligare 15 arbetsdagar som tidsfristen undantagsvis kan förlängas med.60 Nämnvärt är att
offentliga handlingar i Sverige ska lämnas ut ”skyndsamt”.61 Det innebär enligt
Justitieombudsmannen i enklare ärenden att ett fåtal dagar kan vara för lång tid.62 Det ska
nämnas att svenska kommuner, myndigheter och departement ofta brister i sina
55 Ibid, artikel 4.6.
56 Council’s rules of procedure (CRP) bilaga II artikel 711. 57 Öppenhetsförordningen artikel 6 och 7.
58 Ibid, artikel 7.2. 59 Ibid, artikel 8.
60 Rådsdokument 8016/18, årsrapport 2017 i enlighet med öppenhetsförordningen s. 3f, även
öppenhetsförordningen artikel 8.
14
skyldigheter vad gäller hantering, dokumentation och utlämning av allmänna handlingar.63
Enligt förordningen ska institutionerna vidare föra allmänna register över sina handlingar. 1. Institutionerna skall i största möjliga utsträckning ge allmänheten direkt tillgång till handlingar i elektronisk form eller via ett register, i enlighet med den berörda institutionens bestämmelser.
2. Särskilt lagstiftningshandlingar, det vill säga handlingar som upprättats eller mottagits i samband med ett förfarande för att anta rättsakter som är juridiskt bindande i eller för medlemsstaterna, bör göras direkt tillgängliga, om inte annat följer av artiklarna 4 och 9.64
Rådet har ett register för handlingar till allmänhetens förfogande.65 Varje handling i
registret ska innehålla ett referensnummer och en kort beskrivning av dess innehåll.66
Rådet är skyldigt att i största möjliga utsträckning ge allmänheten direkt tillgång till handlingar via registret. Institutionerna reglerarar detaljerna i sina respektive arbetsordningar, som i sin tur ska vara anpassade till förordningen.67 Om direkt tillgång
inte är möjligt i registret ska registret oavsett i största möjliga utsträckning ange var handlingen finns.68 Institutionerna bör tillämpa förordningen fullt ut för alla organ de
inrättar.69 Handlingar som de upprättar eller mottar under ett lagstiftningsförfarande ska
institutionerna göra direkt tillgängliga.70
3 Rådets interna arbetssätt och öppenhetsregler
3.1 Lagstiftningsprocessen i rådet
Jag beskriver här inledningsvis vilken formell roll rådet spelar i EU:s lagstiftningsprocess för att klargöra rådets roll i lagstiftningsprocessen i stort. I rådet tilldelas en rådsarbetsgrupp ansvar för beredningen av ett enskilt lagförslag. Arbetsgruppen behandlar lagförslag under ledning av ordförandeskapet. Alla EU:s medlemsstater turas
63 Se bland annat JK-beslut 7013-16-22, 203-17-2.7 och JO-beslut 6579-2016. 64 Öppenhetsförordningen artikel 12.
65 http://www.consilium.europa.eu/sv/documents-publications/public-register/, Rådets register över
handlingar, (läst 2018-06-21).
66 Öppenhetsförordningen artikel 11. 67 FEUF artikel 15.
68 Öppenhetsförordningen artikel 12 och 18 samt rådsbeslut om antagande av en rådets arbetsordning
(2009/937/EU, OJ L 325, 11.12.2009, p.35).
15
om att sitta som ordförande i rådet ett halvår i taget.71 Ordförandeskapet leder rådets
arbete i syfte att nå gemensamma överenskommelser. Ordförandeskapet ansvarar bland annat för att en fråga inte lämnas vidare förrän det finns en rimlig möjlighet till framsteg eller klargöranden om ståndpunkter.72
Rådet beslutar i det ordinarie lagstiftningsförfarandet sedan 2014 med kvalificerad majoritet samt en särskild princip om dubbel majoritet. Det innebär ett krav på att minst 55 procent av medlemsländer som utgör minst 65 % av unionens befolkning behöver stödja ett förslag.73 En blockerande minoritet måste omfatta minst fyra länder.74 Ett
lagstiftningsförfarande tar i snitt 19 månader från förslag till färdig lagstiftning.75
Ministerrådets möten ska vara offentliga när det behandlar ett utkast till lagstiftning.76
Det är en följd av principen om öppenhet och legitimitet i demokratiska processen, liksom att institutionerna ska utföra sitt arbete så öppet som möjligt.77 De diskussioner som ligger
till grund för sådana beslut hanterar dock arbetsgrupper. Den öppenhet som fördragen garanterar ger alltså ingen klarhet i de överväganden och vägval som ledde fram till beslut. Det ger heller ingen klarhet i vilka kompromisser som förhandlingarna innebar eller vilka alternativ som blev bortvalda. För att förstå i vilken mån det går att ta del av handlingar och diskussionerna i denna del av lagstiftningsförfarandet måste man studera arbetsgrupperna specifikt.
3.2 Rådets organisation och arbetssätt
Rådet är en enda institution men det tar många olika former beroende på vilken typ av lagförslag det behandlar. Det finns 10 olika rådskonstellationer78 och cirka 150
rådsarbetsgrupper.79 Exempel på rådskonstellationer är utrikesfrågor, rättsliga- och
inrikesfrågor, finansiella frågor, jordbruk och miljö. På högsta beslutande nivå är en minister som företräder varje medlemsstat. Inför varje ministerrådsmöte behandlar Coreper I eller Coreper II, ”de ständiga representanternas kommitté”, varje dagordningspunkt som ska upp på ministrarnas dagordning.80 Coreper I och II
71 FEU artikel 16.9, se även FEUF artikel 236. 72 Rådets arbetsordning bilaga V, p. 1. 73 FEU 16.4 samt FEUF 238.3 a).
74 Bernitz, Kjellgren, Introduktion till EU, sjätte upplagan, s. 29. 75 SOU 2016:10, EU på hemmaplan, s. 108.
76 FEU artikel 16. 77 FEU artikel 10.3.
78 Rådets arbetsordning, bilaga 1.
16
sammanträder varje vecka och består av medlemsstaternas EU-ambassadörer, som också är chefer för varje lands ständiga EU-representation. En EU-representation är en medlemsstats särskilda EU-ambassad där representanter för en medlemsstat arbetar med bevakning och förhandling i olika EU-frågor som företrädare för en medlemsstats regering. Eftersom rådet är medlemsstaternas institution så är mycket av arbetet fokuserat på rådet och förhandlingarna där. Företrädarna presenterar förslag, motförslag, kompromisser och så vidare, i syfte att nå gemensamma hållningar.81
Inom alla arbetsområden som rådet ansvarar för finns det en arbetsgrupp som bereder arbetet. Före slutet på 90-talet var det inte ens möjligt att veta hur många som fanns. En vanlig arbetsdag i Bryssel håller rådet ett tjugotal arbetsgruppsmöten med nationella företrädare. Företrädarna är i regel utsända tjänstemän, diplomater eller experter från respektive lands regeringskansli. Förhandling om en enskild sakfråga pågår normalt sett fram till att alla är eniga eller fram tills ordförandeskapet bedömer att det inte längre går att göra framsteg på arbetsgruppsnivå.82 På ministernivå ifrågasätter man endast cirka 14
procent av de förberedda besluten, varav hälften av fallen avser specifikt den känsliga frågan om EU:s gemensamma fiskeripolitik.83
Rådsarbetsgrupperna förbereder Corepers möten och arbete.84 Det huvudsakliga arbetet
sker i arbetsgrupperna, med Coreper som en sista beredningsinstans innan ministerrådet sammanträder och tar de formella bindande besluten. Under 2003 höll rådet 77 ministerrådsmöten och 4333 arbetsgruppsmöten.85 Det ger en bra indikation på vilket
tyngd som ligger på arbetsgruppsnivå.
Rådet som institution är alltså i huvudsak ett förhandlingsforum där medlemsstatsrepresentanter förhandlar och kompromissar om olika lagförslag. De argumenterar, bygger koalitioner och når överenskommelser på ett sätt de själva menar är enklast och smidigast utan allmänhetens insyn. För mycket insyn riskerar att avskräcka medlemsstaternas delegationer från att uttala sig i ett lagstiftningsförfarandes tidiga skede, har rådet hävdat i EU-domstolen.86 Det finns en konsensuskultur som
medlemsstaterna anser vara bekvämast för de flesta, vilket innebär att rådet beslutar
81 http://www.consilium.europa.eu/sv/council-eu/decision-making/, Beslutsprocessen i rådet (läst
2018-07-05).
82 Hayes-Renshaw, Wallace, The Council of Ministers, s. 96ff. 83 Ibid, s. 259.
84 Rådets arbetsordning, artikel 19.3.
85 Hayes-Renshaw, Wallace, The Council of Ministers, s. 16.
17
enhälligt i frågor, även om det i de flesta fall endast krävs en kvalificerad majoritet. Det möjliggör bland annat för rådet att visa upp enighet utåt. Endast cirka 20 % av rådsbesluten saknar konsensusstöd.87 Arbetsgrupperna förbereder och diskuterar ofta
mycket lång tid inför de formell omröstning och beslut.88 Formellt är det endast på
ministernivå som omröstning och beslut sker.89
Ministerrådet, Coreper och arbetsgrupper har vid sina möten en dagordning med A-punkter eller B-A-punkter. De brukar godkänna A-A-punkter direkt, medan B-A-punkter är avsedda för diskussion. Uppskattningsvis är cirka 85 % av förhandlingspunkterna färdiga A-punkter när de når ministerrådet, varav 70 % är färdigförhandlat av en arbetsgrupp och 15 procent av Coreper.90
Det följer av öppenhetsförordningen att varje institution ska anpassa sin arbetsordning i enlighet med öppenhetsförordningen.91 Rådets uppdaterade sin nuvarande arbetsordning
i slutet på 2009 under Sveriges ordförandeskap.92 Arbetsordningen reglerar bland annat
rådets allmänna bestämmelser, interna arbetssätt samt offentlighets- och sekretessregler.
3.3 Rådets egna öppenhetsregler
Arbetsgrupperna förhandlar lagförslag och förbereder lagstiftningsärenden för formella beslut av rådet. Rådets arbetsordning reglerar flera frågor om öppenhet och sekretess i rådets arbete.93 I allmänhet gäller sekretess i rådets överläggningar, med beaktande av
reglerna om allmänhetens tillgång till handlingar.94 Rådet ska dock sammanträda
offentligt när det överlägger och röstar om lagstiftningsförslag.95 Dessa sammanträden
ska videosändas på rådets hemsida och omröstningsresultat ska framgå.96 Vidare ska
rådssekretariatet (RS) föra protokoll över varje sammanträde i ministerrådet. För varje punkt på dagordningen ska RS ta de förelagda handlingarna, fattade beslut, slutsatser och uttalanden till protokollet. Dessa ska inom 15 dagar presenteras för antingen rådet eller Coreper för godkännande.97
87 Comments on the council’s rules of procedure, s. 16. 88 Hayes-Renshaw, Wallace, The Council of Ministers, s. 23. 89 Ibid, s. 52f.
90 Ibid, s. 52f. (siffrorna avser åren 2004-2005). 91 Öppenhetsförordningen artikel 18.
92 Rådets arbetsordning (2009/937/EU), artikel 3. 93 Ibid, artikel 5-10.
94 Ibid, artikel 6. 95 Ibid, artikel 5.
96 Rådets arbetsordning, artikel 7.
18
RS ska i rådets offentliga register publicera de handlingar som ministerrådet tar upp i rådet för allmän diskussion eller debatt, noter som framställs till Coreper som A-punkter som förslag till lagstiftning, samt lagstiftningshandlingar som rådet har antagit.98
Samtliga dokument som har inkommit till något rådsorgan ska få ett eget referensnummer och registreras i rådets offentliga register. På det sättet kan allmänheten se att dokumenten existerar, även om enskilda kan behöva begära ut dem för att få tillgång till innehållet.99
Dokument som inkommer till rådsarbetsgrupper kan lämnas ut till allmänheten förutsatt att de inte ”uppenbarligen” innehåller någon information som kan vara undantagen enligt öppenhetsförordningen. Vad som är skulle vara uppenbart specificeras dock inte av rådet.
100 RS kan publicera informationsdokument, framstegs- och upplysningsdokument från
rådet eller en av deras arbetsgrupper under förutsättning att enskilda medlemsstaters positioner inte framgår.101
Arbetsgrupperna är i övrigt undantagna från arbetsordningens öppenhetsregler. Inom ramen för dessa förberedelser kan en arbetsgrupp exempelvis hålla vägledande omröstningar. Sådana omröstningar får inte publiceras.102 Det finns ingen rättslig
skyldighet att på något sätt dokumentera arbetsgruppernas sammanträden. Arbetsordningen hänvisar till sin bilaga II för handlingar som RS ska göra direkt tillgängliga för allmänheten så snart de är spridda. När det är uppenbart att handlingar inte omfattas av något undantag i öppenhetsförordningens artikel 4 får RS göra följande typer av arbetsgruppshandlingar tillgängliga för allmänheten:
– Preliminära dagordningar för arbetsgrupper,
– Andra handlingar, såsom noter, lägesrapporter, referat av överläggningar i arbetsgrupper, dock under förutsättning att delegaternas enskilda ståndpunkter inte redovisas.103
Det är en del av rådsorganisationens systematik att arbetsgrupperna behandlar lagförslag i största möjliga mån. En arbetsgrupp ska endast lämna ett ärende vidare till Coreper när det finns en rimlig möjlighet till att där uppnå framsteg eller klargöranden om
98 Rådsdokument 8864/1/16 REV 1 p. 8. 99 Ibid, p. 11.
100 Ibid, p. 5. 101 Ibid, p. 7.
19
ståndpunkter.104 Den öppenhet som gäller när rådet sammanträder är slutresultatet av
långa interna förhandlingar. Det är helt andra principer som gäller för tillgång till arbetsgruppernas och Corepers lagstiftningsarbete.
Eftersom medlemsstaters enskilda ståndpunkter i arbetsgrupperna inte får redovisas så går det inte att följa förhandlingarna i sak och således går det heller inte att utkräva ansvar. Den öppenhet som fördragen och öppenhetsförordningen garanterar i lagstiftningsförfarandet blir missvisande när den substantiella diskussionen är praktiskt taget avklarad i samband med ministerrådets offentliga sammanträde. Rådet beslutar då om ett förslag som samtliga medlemsstater ofta stödjer, men det ger ingen klarhet i den långa process som har pågått i arbetsgrupperna och i Coreper. I praktiken är beslutet föranlett av ett stort antal förhandlingsrundor där medlemsstaterna har kommit med förändringsförslag, kompromissat och gjort eftergifter. För att förstå de slutsatser som rådet som institution presenterar behöver man ha tillgång till de förhandlingar och dokument som arbetsgrupperna behandlar. Det är till största del arbetsgrupperna som förhandlar och kompromissar om olika ståndpunkter liksom tar de löpande och beredande politiska besluten. Det är därför som tillgång till arbetsgruppernas handlingar är av särskilt stor betydelse för att möjliggöra att i sin helhet följa lagstiftningsprocessen. Jag går därför vidare in i rådets rutiner och arbetssätt för dokumenthantering.
3.4 LIMITE
3.4.1 Om rådets hantering av LIMITE
”LIMITE”, från franskans ”limité” som betyder begränsad, är en dokumentsmärkning som endast rådet tillämpar. Rådet anger uttryckligen att LIMITE-märkningen syftar till att skydda effektiviteten i rådets beslutsfattande på arbetsgruppsnivå och för att skydda medlemsstaters förhandlingsflexibilitet.105 Rådssekretariatet (RS) publicerar
LIMITE-handlingar först efter externa förfrågningar, även om de är en del av lagstiftningsprocessen.106 Vissa arbetsgrupper skulle kunna, i enskilda fall, proaktivt
publicera LIMITE-handlingar medan förhandlingarna pågår efter att handlingarna har presenterats för ansvarig rådsarbetsgrupp. RS anger att man i syfte att öka transparensen kan överväga att se över tidigare tidpunkter där LIMITE-handlingar kan publiceras till
104 Rådets arbetsordning, bilaga 5, p. 1.
20
allmänheten.107 I praktiken publicerar RS inga LIMITE-handlingar proaktivt innan en
lagstiftningsakt är färdigställd.108
Rådet understryker att LIMITE är en distributionsmärkning och inte en sekretesstämpel. RS ska hantera en begäran om utlämning av LIMITE-handlingar i enlighet med öppenhetsförordningen. Alla handlingar som saknar sådan märkning ska RS proaktivt publicera i sitt offentliga register.109 Arbetsgruppen för information tog i februari 2017
fram ett dokument om rådets hantering av LIMITE-märkningen. I denna hänvisar man till rådets arbetsordnings bilaga II som institutionen anser överensstämmer med kraven i öppenhetsförordningen artikel 12. Arbetsgruppen hänvisar till den möjlighet som finns att cirkulera övriga dokument som tydligt inte riskerar att omfattas av något undantag i öppenhetsförordningens artikel 4.110
RS säger att man i sin bedömning av LIMITE-märkningen beaktar en enskild frågas politiska känslighet och de svårigheter som finns med att nå en överenskommelse. RS ser vidare till huruvida det framgår i handlingen hur arbetet fortskrider i rådet utan att gå in i detalj vad som pågår i frågan eller om dokumentet ger vägledning för de olösta frågorna.111
Statistiken visar att RS lämnar ut den stora majoriteten av LIMITE-handlingar som allmänheten efterfrågar. Av handlingarna i registret är 70 %, cirka 265 000 handlingar, offentligt tillgängliga. Under det senaste året producerade rådet drygt 6100 lagstiftningshandlingar. Rådet publicerade 1900 av dem proaktivt i sitt register. De övriga 4200 handlingarna var markerade LIMITE. 68 procent av lagstiftningshandlingarna lämnades ut i sin helhet efter begäran.112
LIMITE-handlingar kan spridas till samtliga medlemsstaters regeringstjänstemän, tjänstemän vid ministerrådet, EU-kommissionen och den europeiska utrikestjänsten. De får inte spridas till någon i allmänheten eller till medier utan särskilt tillstånd.113 Det anser
rådet följer av principen om lojalt samarbete.114 Som enda motiveringen hänvisar rådet
107 Rådsdokument 14352/16 av den 23 november 2016, p. 8. 108 Intervju med W. Sieberichs på RS.
109 http://www.consilium.europa.eu/en/documents-publications/public-register/ (läst 2018-07-20). 110 Rådsdokument 5109/1/17 REV 1 p. 4.
111 Rådsdokument 8864/1/16 REV 1 p. 12.
112 Rådets årsrapport 2017 i enlighet med öppenhetsförordningen s. 3f.
113 Rådsdokument 11336/11 av den 9 juni 2011, bilaga ”Guidelines for handling of documents internal to
the council IV.14, 17.
114 Rådsdokument 11336/11 av den 9 juni 2011, bilaga ”Guidelines for handling of documents internal to
21
till att publicering av handling skulle kunna påverka rådets beslutsprocess. Nationella regeringskanslier ska rådgöra med RS innan dokument får delas vidare.115
Det svenska regeringskansliets rutiner är att ta protokollsanteckningar från rådsarbetsgruppsmöten. Sådana handlingar lämnas därefter i huvudsak ut på begäran fast med samtliga hänvisningar till enskilda medlemsstater maskerade. Den som vill följa förhandlingarna i en arbetsgrupp kan därför på ett smidigt sätt följa förhandlingarna genom att begära ut sådana protokoll från Regeringskansliet. Nackdelen är att det i huvudregel inte går att veta vilken medlemsstat som har sagt vad.116 Sådana uppgifter kan
sekretessbeläggas med hänvisning till utrikessekretessen.117
3.4.2 Kommentar
Trots öppenhetsförordningens krav på att lagstiftningshandlingar ska publiceras direkt i registret så begränsar LIMITE utrymmet för denna princip.118 Öppenhetsförordningen
förordar en ordning som LIMITE begränsar. Om någon handling berör förhandling eller någon medlemsstats hållning i en sakfråga så är tillgången begränsad och allmänheten kan endast få tillgång till den genom ansökan. Undantaget i artikel 4.3 i förordningen kan endast bli aktuellt när ett utlämnande allvarligt skulle undergräva rådets beslutsförfarande. Med LIMITE tar rådet ändå det säkra före det osäkra och släpper inga handlingar som på något sätt berör förhandling i en arbetsgrupp utan att göra en prövning av enskilda handlingar. Det innebär i praktiken en presumtion för att samtliga handlingar som på något sätt återger någon substantiell diskussion eller förhandling i en arbetsgrupp allvarligt skulle kunna undergräva beslutsförandeprocessen. Konsekvensen av detta är att en stor andel lagstiftningshandlingar är helt undantagna från öppenhetsförordningens förpliktelser om proaktiv publicering av handlingar.
3.5 Dokumentation
3.5.1 Rådets rutiner för dokumentation av arbetsgruppernas lagstiftningsförhandlingar
Rådets rutiner för dokumentation av möten är delvis utformade efter att rådet förlorade ett mål i EU-domstolen mot Access Info Europe (AIE). I målet, som jag beskriver utförligare i kapitel 4.1.2, underkände EU-domstolen rådets argumentation om behovet
115 Rådsdokument 11336/11 av den 9 juni 2011, bilaga ”Guidelines for handling of documents internal to
the council IV. 21.
116 Statsrådsberednings PM 2009:1, Hur EU-handlingar hanteras i Regeringskansliet, s. 17. 117 Offentlighet- och sekretesslagen (2009:400) 15 kap 1 §.
22
av att skydda rådsarbetsgruppernas interna lagstiftningsförhandlingar från allmänhetens insyn. Domstolen underströk bland annat att öppenhet i lagstiftningsförhandlingar är särskilt viktigt för att medborgare ska kunna kontrollera alla uppgifter som har legat till grund för lagstiftning.119
Efter AIE-domen beslutade Coreper att arbetsgrupperna skulle dokumentera enskilda medlemsstaters positioner när det var ”lämpligt”.120 Sedan tidigare hade Coreper
konstaterat att man efter domen hade tre alternativ: dokumentera allt, dokumentera inget eller dokumentera när den enskilda arbetsgruppen ansåg det vara lämpligt. Coreper kom till slutsatsen att man inte hade någon rättslig skyldighet att dokumentera medlemsstater med identifikation. Beslutet är den enda gemensamma riktlinjen för arbetsgruppernas dokumentation av medlemsstaters positioner.121
Arbetsgruppen för information har förtydligat de omständigheter som RS ska beakta vid en sådan lämplighetsprövning med följande punkter:
Det första är betydelsen av att ha ett sammanhållet arbetssätt i förhållande till en specifik lagstiftningsakt och ämne.
Det andra RS beaktar är den effekt på rådets beslutsfattande och medlemsstaternas förhandlingsflexibilitet som dokumentering och publicering av enskilda medlemsstaters positioner skulle ha i det enskilda fallet.
Det tredje RS beaktar är medlemsstaters särskilda intresse av att kunna följa utvecklingen i förhandlingarna samt slutligen övriga särskilda aspekter, såsom ett lagstiftningsförslags känsliga karaktär.122
Vissa medlemsstater tar också för vana att inför lagstiftningsförhandlingar cirkulera informella arbetsdokument inför ett möte. Dessa handlingar registreras då inte på samma sätt som andra rådshandlingar och riskerar att bli osynliga för allmänheten.123 Värt att
nämna är dock att de kan finnas att tillgå genom det svenska regeringskansliet. Om en sådan handling exempelvis mottas av en svensk regeringstjänsteman per e-post så bör den anses vara en allmän handling.
119 Mål T-233/09, Access Info Europe mot rådet, EU:T:2011:105, p. 57f. 120 Coreper II-sammanträde 6 juni 2016, 9919/16, OJ CRP2 21 COMIX 433. 121 Information note, Working Party on Information, 8863/16, 18 maj 2016. 122 Information note, Working Party on Information, 8863/16, 18 maj 2016, p. 7.
123 Hillebrandt, Novak, ’Integration without transparency’? Reliance on the space to think in the European
23
Rådet är enligt sin egen arbetsordning förhindrat från att proaktivt publicera medlemsstaters positioner i olika frågor.124 Även om rådet är förpliktat att lämna ut
handlingar efter begäran, inklusive medlemsstaters enskilda positioner i olika frågor, är det inga garantier för att arbetsgruppsmöten finns dokumenterade till att börja med.
3.5.2 Kommentar
Även om domstolen har understrukit betydelsen av allmänhetens möjlighet att följa varje enskild del av en lagstiftningsförhandling, så uttrycker sig rådet som att dokumentationen egentligen endast syftar till att underlätta för delegationerna.
Att rådet beaktar effekten på rådets beslutsfattande och medlemsstaternas förhandlingsflexibilitet är ett tecken på att RS, genom en flexibel dokumentation av förhandlingar, själv avgör vilka handlingar de vill göra tillgängliga för allmänheten eller inte. Det skulle kunna vara ett sätt för rådet att kringgå öppenhetsförordningens krav. När RS ska beakta effekten på rådets beslutsfattande för att avgöra om ett möte ska dokumenteras alls eller inte så verkar RS göra det på andra grunder än enligt domstolspraxis.
Det går inte att begära ut handlingar som inte existerarar och det går inte att kräva att en institution tar fram handlingar som de inte har någon rättslig skyldighet att ta fram. Den flexibilitet som rådet har i dokumentation är därför en helt avgörande fråga för allmänhetens möjlighet att följa lagstiftningsprocessen. Detta arbetssätt tycker jag är minst sagt anmärkningsvärt. Inte minst eftersom de är formade specifikt i ljuset av ovan nämnda dom.
4 Rättsutveckling i praxis och kritik mot rådet
4.1 Öppenhetsförordningens rättspraxis
4.1.1 Praxis i korthet
EU:s domstolar har i en lång rad mål prövat olika frågor av stor relevans för tillämpningen av öppenhetsförordningen. Jag kommer att fokusera på vissa särskilda fall av intresse specifikt för rådets arbetsgrupper och undantaget som avser institutioners interna överläggningar innan ett beslut är fattat. Jag ger först en bred överblick.
24
Risken för att ett av de skyddade intressena i förordningens artikel 4 skulle skadas av ett utlämnande måste rimligen kunna förutses. Det får inte vara rent hypotetiskt.125
Undantagen i artikel 4 ska tolkas och tillämpas strikt.126 Det är inte tillräckligt att en
handling rör ett intresse som är skyddsvärt enligt artikel 4 för att tillämpa undantaget.127
För undantagen under artikel 4.3 är kraven högre än i artikel 4.1 och 4.2. Det kräver både en avsevärd verkan på beslutsprocessen och att allmänintresset inte väger tyngre.128
Det rör sig om ett allvarligt undergrävande om ett utlämnande har en väsentlig inverkan på beslutsförfarandet. 129 Vid bedömningen av allvaret kan en institution beakta samtliga
tänkbara omständigheter.130 En institution behöver inte presentera bevis men åtminstone
konkreta uppgifter som slår fast risken för att beslutsförfarandet skulle undergrävas.131
Avslag på förfrågningar förutsätter en motivering som gör det möjligt att förstå och kontrollera huruvida det verkligen finns ett skyddsbehov.132 Domstolen har konstaterat
att det förutsätter en utförlig argumentation eller motivering.133 Institutionerna kan grunda
sig på allmänna presumtionsregler, dessa måste dock preciseras.134 För att begränsa
tillgång till handlingar med hänvisning till yttre påtryckningar så måste det med säkerhet slås fast att sådana förekommer, samt styrkas med rimlig förutsägbarhet att det finns en risk för att beslut väsentligen kan påverkas av påtryckningar.135 Det spelar ingen roll hur
långt förhandlingarna har framskridit i beslutsprocessen vid tillämpningen av artikel 4.3.136
4.1.2 Rådet mot Access Info Europe
4.1.2.1 Inledning och parternas argumentation
Från ett beslut i Coreper 2002 gällde att mötesdokument kunde lämnas ut men under förutsättning att RS maskerade varje medlemsstats namn. Detta innebar att allmänheten kunde se att en medlemsstat hade en invändning, ett förslag eller liknande, men inte vem det var. Syftet var redan då att hitta en balans mellan förhandlingsutrymme och ökad
125 C-506/08 P, Sverige mot kommissionen och MyTravel Group plc, EU:C:2011:496, p 76. 126 Förenade målen C-39/05 P och C-52/05 P, Sverige och Turco mot rådet, EU:C:2008:374, p. 35. 127 T-2/03, Verein für Konsumenteninformation mot kommissionen, EU:T:2005:125, p. 69. 128 T-144/05, Muñiz mot kommissionen, EU:T:2008:596, p. 75.
129 Ibid. 130 Ibid.
131 T-471/08, Toland mot Europaparlamentet, EU:T:2011:252, p. 78-79. 132 C-266/05, Sison mot rådet, EU:C:2007:75, p. 21 och 61.
133 Förenade målen C-39/05 P och C-52/05 P, p. 53. 134 Ibid, p. 50.
135 T-144/05, p. 86.
25
insyn.137 Flera medlemsstater var bekymrade över påtryckningar från lobbyorganisationer
och pekade på svårigheter att byta åsikt utan att ”tappa ansiktet”. Det skulle i sig försvåra förhandling, kompromiss och beslutsfattande, menade dem.
Föreningen Access Info Europe (AIE) begärde i december 2008 att rådet skulle lämna ut vissa mötesanteckningar från ett sammanträde i rådets arbetsgrupp för information. De aktuella dokumenten innehöll information om förslag till ändringar och nya textförslag till en ny öppenhetsförordning som flertalet medlemsstater gjorde vid arbetsgruppens möte. AIE fick tillgång till handlingarna med alla medlemsstaters identiteter maskerade. Rådet ansåg att utlämnande av enskilda medlemsstaters identitet allvarligt skulle undergräva beslutsförfarandet, med hänvisning till öppenhetsförordningen artikel 4.3.138
Rådet argumenterade för att diskussionerna befann sig i ett inledande skede och att åsikterna ännu inte sammanföll. Enligt rådet var det särskilt känsliga frågor som arbetsgruppen diskuterade. Eftersom någon klar handlingslinje ännu inte fanns ansåg rådet att ett offentliggörande av namnen på delegationerna bakom förslagen skulle undergräva effektiviteten i rådets beslutsfattande och äventyra dess möjligheter att nå en överenskommelse. Rådet menade att den risken var rimligt förutsägbar och inte hypotetisk. Institutionen varnade för att publicering skulle avskräcka vissa delegationer från att skriftligen lägga fram sin åsikt och övergå till att endast kommunicera skriftligt. Rådet ansåg att man redan hade gjort en rimlig avvägning i förhållande till medborgarnas intresse av att ta del av den demokratiska lagstiftningsprocessen.139
AIE väckte talan mot rådet vid tribunalen i juni 2009. AIE argumenterade att identifikation av enskilda delegationer var nödvändigt för att kunna utkräva ansvar från medlemsstaterna enskilt. Enbart påståendet om att en skada föreligger är inte tillräckligt för att styrka den och AIE menade att det inte fanns något stöd för att ett röjande av delegationers identitet skulle få dem att avstå från att yttra sig.140
Rådet resonerade att om allmänheten hade tillgång till skriftliga yttranden under hela lagstiftningsprocessen skulle delegationers positioner bli låsta. De skulle ha mindre utrymme för att ändra ståndpunkt vilket vore skadligt för processen. Eftersom det avsåg
137 Note from the General Secretariat of the Council to Coreper (Pt II)—Public access to documents—
Issues of principle, doc.6203/02 of March 1, 2002
138 T-233/09, Access Info Europe mot rådet, EU:T:2011:105, p. 6-7. 139 Ibid, p. 10-11.
