Näringslivskoden är överordnad branschregler och branschpraxis, men den anger även explicit att de företag som redan omfattas av branschregler med strängare regler än Koden, istället ska följa branschreglerna. Vidare förklaras att Koden är som mest strikt för 148
verksamheter som innebär myndighetsutövning och minst strikt avseende den privata sektorn. I del B.7 anges att inom den privata sektorn ska bedömningen av vad som är 149
otillbörligt, särskilt beakta vad som på den lokala marknaden utgör allmänt accepterade umgängesformer inom näringslivet.
I Kodens del C.10 anges vilken kontroll som bör företas av de agenter och samarbetspartners som en aktör sluter avtal med. Stycket anger explicit att otillräckliga kontroller kan föranleda straffansvar för vårdslös finansiering av mutbrott. Stycket belyser ett flertal punkter som bör
Se Bokföringslag (1999:1078) och lag (1992:160) om utländska filialer m.m.
145 Prop. 2011/12:79, s. 11, 59-60. 146 SOU 2010:38, s. 151. 147 Koden, s. 3, 8. 148 Koden, s. 9. 149
utgöra varningsflaggor för när särskilt långtgående kontroller av agenter och samarbets-partners bör företas. Några punkter som nämns är t.ex. om agenten eller samarbetspartnern har långtgående befogenheter att agera för företagets räkning, om denne erhåller ett inte obetydligt arvode, om pengar ska utbetalas i förskott, om denne är verksam på en redan korruptionsdrabbad marknad, dess relation till och inflytande över beslutsfattare i offentliga organ o.s.v. Koden anger att det är först om något av de uppräknade varningsflaggorna föreligger, som kontrollen av samarbetspartnern ska fördjupas och utvidgas ytterligare. En fördjupad kontroll bör innefatta en undersökning av partnerns ägarstruktur, dess bakgrund, kvalifikationer samt dess tekniska och finansiella situation. 150
Koden nämner därefter i del C.11 något ytterligare om åtgärder avseende arvodet till agenter och samarbetspartners. Det uttrycks att arvodet alltid ska motsvara en rimlig och skälig ersättning för det arbete som utförts, att det ska vara möjligt att härleda den slutliga mottagaren av en utbetalning och vad den avser, att betalningar så långt möjligt ska ske via mottagarlandets banksystem och att kontanta utbetalningar bör föranleda ytterligare försiktighet. 151
I del D.12 följer slutligen en uppräkning av olika typer av förebyggande åtgärder ett företag bör införa i ett internt regelverk, eller s.k. policy. Bland dessa kan nämnas att policyn bör innehålla riktlinjer för en analys av riskerna för att mutbrott och korruption sker inom företaget, för vilka typer av förmåner som kan tillåtas eller inte, intern utbildning avseende policyns innehåll och tillämpning, hur risker gentemot samarbetspartners ska hanteras samt vilka branschregler och yrkesregler som företaget är anslutet till. Policyn bör även innehålla riktlinjer kring hur policyn ska implementeras samt hur översyn och uppföljning av den ska ske. Stycket avslutas med att Koden anger att det är varje företags eget ansvar att anpassa policyn efter dess egna behov och att därför särskild uppmärksamhet ska fästas vid att försöka identifiera de risker som företaget står inför genom sin verksamhet. 152
Koden, s. 14. 150 Koden, s. 15. 151 Koden, s. 16. 152
5.5 Reflektion
Den som läser Koden får en god genomgång av olika aspekter att ha i åtanke vid arbetet med att förebygga korruption och mutbrott inom en verksamhet. Den är framtagen i samråd med aktörer inom näringslivet och skriven på ett förhållandevis lättillgängligt språk. Koden skapades för att närmare precisera lagstiftningen på området för mutbrott och skulle därmed kunna betraktas som ett verktyg för att uppnå större förutsebarhet i lagstiftningen. Det går dock att ställa sig frågan, om detta verkligen är fallet.
Institutet Mot Mutor har uttryckt att det särskilt inom den privata sektorn är behövligt med mer handfast vägledning om hur företag ska förhålla sig till mutor och förmåner i sin verksamhet. För att belysa ett exempel där Koden visserligen presenterar ett råd, men utan 153
någon handfast vägledning om hur rådet ska hanteras är vad som framgår av t.ex. del D.12 a) som anger att en ”[…]analys av risken för muta och korruption och otillåten påverkan inom
företaget” ska utformas. Vad en dylik analys närmare ska beakta, innehålla eller överväga för
att anses ha uppfyllt det krav som Koden ger uttryck för, framgår inte. Det verkar i stället stå varje företag fritt att efter egen förmåga analysera det dem tror är av relevans.
Koden trädde i kraft i samband med att brottet vårdslös finansiering av mutbrott infördes i brottsbalken, och har därmed som syfte att klargöra tillämpningen och tolkningen även av denna brottsbestämmelse. Koden verkar dock likt de svenska rättskällorna på området, främst utgå från brott begånget på den svenska marknaden. Det är endast i ytterst få hänseenden som Koden berör internationella förhållanden. Denna åsikt yttrades av Transparency International Sverige redan med anledning av förslaget till näringslivskod, men åsikten tycks inte givits någon större uppmärksamhet vid färdigställandet av den nu gällande Koden. Trots Kodens 154
syfte lämnas därmed många förhållanden som svenska företag kan behöva ta ställning till, utan vägledning. Koden lämnar ett stort ansvar åt varje företag att på egen hand försöka anpassa Kodens råd till internationella förhållanden. En risk detta kan medföra är att större
Institutet Mot Mutor, Vägledande etiska regler- För kontakt- och relationsfrämjande förmåner i
153
affärsverksamhet, 2005, Bilaga 4 i, SOU 2010:38, s. 270. Regelverket upphörde att gälla i och med att
Näringslivskoden trädde i kraft, men åsikten lär fortfarande vara aktuell.
Transparency International- Remissvar: Betänkandet Mutbrott (SOU 2010:38), 2010-10-14, s. 1-3.
företag med fler resurser har en bättre möjlighet att utarbeta fullgoda policys än vad ett mindre företag kan tänkas ha.
Det företag eller den näringsidkare som vill förutse konsekvenserna av sin verksamhet och det straffansvar denne står inför vid internationella verksamheter kan inte nöja sig med att konsultera brottsbalken och Koden. Trots att Koden hade kunnat fungera som ett förtydligande för de punkter som författats med viss oklarhet i lagstiftningen, så hänvisar Koden vidare till ”branschregler och branschpraxis”. Det anges inget ytterligare om vilka 155
dessa regelverk är, om de bör ha en viss kvalité för att konsulteras eller om de bör ha utformats med någon särskild kompetens etc. Dessutom hänvisar Koden vidare till Thorsten Cars verk på området och lagstiftarens hänvisning till Koden medför därigenom en indirekt hänvisning till tillämpning av doktrin. Visserligen utgör Koden en miniminivå och ett 156
företag skulle kunna nöja sig med att enbart följa de punkter Koden anger, men till följd av dess nationella perspektiv, låter det sig ändå inte göras utan vissa svårigheter.
I och med att lagstiftaren inte kan kontrollera vad som författas inom ramen för självregleringen finns risk att dess innehåll tillkommer genom okonventionella metoder där risk för både analogier och retroaktivitet skapas. Det är heller inte möjligt för lagstiftaren att närmare kontrollera den åsiktsbildning som generellt tillåts i rättslig doktrin. Detta hade kunnat undvikas genom att lagstiftaren visat ett tydligare engagemang till vilka texter som skulle ges auktoritet som komplement till lagen. Genom att antingen själv presentera en guide eller genom att hänvisa till en särskild auktoritet vars sammanställning ges större tyngd, samt närmare se till att internationella överväganden och förhållanden tydligare beaktades i Koden, hade de svenska mutbrottsreglerna kunnat uppvisa en högre förutsebarhet i tillämpningen.
Koden s. 8.
155
Koden, s. 2.
6 En jämförelse med brittisk och amerikansk rätt
6.1 Inledning
Inom detta område av regleringen av mutbrottet är det av intresse att företa en mindre internationell utblick och betrakta hur brittisk och amerikansk lagstiftning hanterat liknande överväganden som den svenska lagstiftaren. Varken de brittiska eller amerikanska bestämmelserna om mutbrott har försökt författas uttömmande, de har istället kompletterats med en vardera guide som syftar till att vägleda företag i dess arbete med att förebygga korruption inom sina verksamheter. Dessa guider kan därmed liknas vid den svenska Näringslivskoden och det är med den utgångspunkten som nedan framställning presenteras.
Det ska tydligt poängteras att ingen av lagarna eller guiderna på något vis redogör för hur svensk lag ska tillämpas eller hur den svenska Näringslivskoden ska tolkas, men de utgör goda exempel på hur ett till lagtext kompletterande regelverk kan utformas som ett underlättande verktyg för tolkning av den tillhörande lagtexten.