Ordet muta definieras språkligt som en gåva i pengar eller varor etc. som ges till någon för att muta densamme. Vidare definieras handlingen att muta som att genom pengar och gåvor 44
etc. vinna någon på sin sida, eller förleda någon att göra något orätt. En muta eller 45
otillbörlig belöning definieras även som förmåner av olika slag. Den relativt vida 46
definitionen av en muta medför att mutan kan gestaltas på många olika sätt. Karakteristiken av en muta är ofta en materiell förmån av ekonomisk art. Den kan utgöras av rena 47
penninggåvor, rabatter, provisioner, krediter, resor, mat och dryck, prisavdrag, eftergift av ränta eller oproportionerligt höga arvoden och ersättningar. Det är dock inte nödvändigt att kunna värdera mutan i pengar, den kan lika väl utgöras av belöningar i form av ordensutmärkelser eller rekommendationer till en tjänst. Listan av möjliga former av mutor 48
kan göras lång vilket skapar en viss komplexitet till mutbrotten.
På den svenska marknaden förekommer mutor både i form av rena pengar såsom arvoden, bonusprogram och gratifikationer, men även i form av tjänster, resor eller aktiviteter i samband med ett uppdrag eller anställning. Mutor av olika slag kan utges inom samtliga 49
ovan nämnda kategorier av korruption (stor, liten och politisk korruption). På marknader där korruptionen är mer utbredd än i Sverige kan mutor förekomma i fler och något andra former
Transparency International, Anti-corruption glossary- Grand corruption/petty corruption/political
43
corruption, Transparency Internationals webbplats, ”http://www.transparency.org”, (hämtad
2017-04-08).
Svenska Akademiens Ordbok, Spalt M 1675, band 17, 1945.
44
Svenska Akademiens Ordbok, Spalt M 1676, band 17, 1945.
45
SOU 1974:37, s. 141.
46
NJA 2008 s. 812.
47
Friberg, 10 kap. 5 a §, under rubriken 2.3.2.
48
Hols Salén, s. 9, 37-38.
än på den svenska marknaden. Det är ofta vanligt förekommande med korruption gentemot myndigheter där mutor betalas till polis, domstolsväsendet, vid inskrivningsförfaranden och utgivande av licenser och tillstånd, för åtkomst till utbildning och till politiska partier eller till skattemyndigheter. En särskild kategori av mutor är så kallade facilitation payments, eller 50
smörjmedelsbetalningar, som utges för att få åtkomst till, eller påskynda, processen för en myndighetsfunktion vilken personen i fråga redan hade rätt till. Detta är en svår typ av muta 51
som riskerar att utges slentrianmässigt på vissa marknader och därmed lokalt inte på samma sätt betraktas som ett verkligt mutbrott. 52
Martini, María, U4 Expert Answer- Corruption and Governance Indicators in Selected Asian
50
Countries, Transparency International, 2016, s. 4; Rahman, Kaunain, U4 Expert Answer- Cambodia: Overview of Corruption and Anti-corruption, Transparency International, 2016, s. 3-6; Albisu Ardigó,
Iñaki, Paraguay: Overview of Corruption and Anti-corruption, Transparency International, 2016, s. 3-7.
Transparency International, Anti-corruption glossary- Facilitation payments, Transparency
51
Internationals webbplats, ”http://www.transparency.org”, (hämtad 2017-04-19). SOU 2010:38, s. 169.
3 Straffbarhet enligt brottsrekvisiten
3.1 Inledning
Brottet vårdslös finansiering av mutbrott finns i 10 kap. 5 e § BrB och stadgar ett straffansvar för den näringsidkare som genom grov oaktsamhet främjar något av brotten givande av muta, grovt givande av muta eller handel med inflytande. Brottet uppställer en allmän förpliktelse för företag att aktivt förebygga och motverka korruption inom sin verksamhet. Innan 53
vårdslös finansiering av mutbrott kriminaliserades kunde en näringsidkare endast dömas som medhjälpare till brott genom bestämmelsen i 23 kap. 4 § BrB vilket krävde uppsåt hos gärningsmannen. Möjligheten att lagföra en näringsidkare redan på stadiet för oaktsamhet innebär en utvidgning av straffansvaret för mutbrott. Något som kännetecknar brottet vårdslös finansiering av mutbrott är att aktören har använt sig av en mellanman i sin gärning som befinner sig mellan näringsidkaren och mottagaren av en otillbörlig förmån. 54
3.2 Brottsrekvisiten för vårdslös finansiering av mutbrott
3.2.1 Näringsidkare
I följande redogörelse är det viktigt att ha i åtanke att regleringen ser något annorlunda ut beroende på om en verksamhet drivs som en juridisk person eller inte, samt i vilken bolagsform verksamheten drivs. För uppfyllande av denna uppsats syfte kommer endast reglerna för ansvar vid verksamhet som drivs genom en juridisk person i form av aktiebolag att presenteras.
För att brottet vårdslös finansiering av mutbrott ska begås krävs att gärningsmannen är en näringsidkare. Begreppet näringsidkare återkommer på olika områden i svensk lagstiftning och har en vidsträckt innebörd. Begreppet brukar omfatta var och en som yrkesmässigt och självständigt driver en verksamhet av ekonomisk art, antingen som fysisk eller juridisk
Prop. 2011/12:79, s. 35-36.
53
Cars, s. 51.
person. I Sverige är det endast fysiska personer som kan begå brott och straffas. Därmed är 55
det nödvändigt att identifiera en fysisk person som ytterst ska ansvara för gärningen. 56
Genom att paragrafen om vårdslös finansiering av mutbrott uttryckligen specificerar gärningsmannen till en ’näringsidkare’, åsyftas en ansvarsfördelning inom verksamheten i enlighet med det s.k. legala företagaransvaret. Företagaransvaret är det straffrättsliga ansvar 57
som kan åläggas den verksamhetsutövare som genom underlåtenhet att utöva kontroll eller tillsyn över sin verksamhet åsamkat en lagöverträdelse genom verksamheten. Det ämnar därmed att placera det straffrättsliga ansvaret på den som har störst möjlighet att motverka brott inom verksamheten, t.ex. genom en ändamålsenlig ledning, organisation och kontroll. 58
I denna bemärkelse kan näringsidkare vara den som själv agerar som näringsidkare, men även någon med egen avgränsad verkställande ledning hos en juridisk person eller någon som genom delegation fått en självständig bestämmanderätt. Till dessa kategorier räknas ofta VD, försäljningschefer eller marknadschefer. I aktiebolag är det oftast i första hand VD och 59
sedan styrelse som kommer i fråga som straffansvariga för vad som sker i verksamheten. 60
Det som grundar straffansvar inom en juridisk person är dock innehavet av en faktisk maktposition med möjlighet att påverka verksamhetens förvaltning och beslutsfattande. Genom en tydlig och dokumenterad delegation inom en verksamhet är det troligt att denna personkrets kan utvidgas och innefatta även andra chefspositioner, t.ex. chefsjurister, platschefer och ekonomi- eller finanschefer som genom sin ställning eller delegation är den person som tagit ett beslut eller drivit på ett förfarande. 61
Prop. 1970:57, s. 90; 13 kap. 1§ inkomstskattelag (1999:1229); Jareborg, Straffrättens
55
gärningslära, s. 68.
SOU 2016:82, s. 63; Berggren m.fl., 1 kap. 1 § BrB, under rubriken: Brottsbegreppet.
56
Thornstedt, s. 99, 132; Dahlqvist & Holmquist, s. 69, 74; Prop 2011/12:79, s. 49.
57
Prop. 2005/06:59, s. 57; SOU 2016:82, s. 64; NJA 1985 s. 43; RH 2007:56, Thornstedt, s. 113-118;
58
jfr. dock t.ex. NJA 1950 s. 51, NJA 1950 s. 529. Prop. 2011/12:79, s. 49; Cars, s. 48.
59
8 kap. 29 och 4 §§ Aktiebolagslag (2005:551); SOU 2016:82, s. 66; Thornstedt, s. 114.
60
SOU 2016:82, s. 66-67; NJA 1991 s. 247; Jareborg, Straffrättens gärningslära, s. 75, 77;
61
3.2.2 Tillhandahålla pengar eller andra tillgångar
Enligt ordalydelsen består den brottsliga gärningen i att vårdslöst finansiera ett mutbrott. Den straffbara gärningen har i förarbetena uttryckts vara att skapa förutsättningar för att ett mutbrott ska kunna ske. Detta kan ske genom att en näringsidkare, för sin verksamhets 62
räkning, ställer en förmögenhetsmassa i form av pengar eller andra tillgångar till en företrädares förfogande t.ex. ett bankkonto eller en kassa som företrädaren disponerar över. 63
De tillgångar som utgör finansieringen bör ha mer än endast ett obetydligt värde för att kunna skapa de förutsättningar som åsyftas. 64
Till följd av att det inte uttryckligen anges att enbart pengar kan utgöra finansiering, borde tillgångarna även kunna utgöras av andra former av förmögenhetstillgångar. Kravet är att de överförda tillgångarna ska ha främjat något av mutbrotten givande av muta, grovt givande av muta eller handel med inflytande. 65
Det förefaller något oklart hur denna bedömning ska förhålla sig till verksamheter i utlandet, där mottagaren kanske inte på samma sätt som i Sverige har ett officiellt bankkonto dit en kassa eller betalning kan överföras. För att belysa ett exempel kan det vid verksamheter med handel av t.ex. råvaror tänkas uppstå situationer där större mängder av varan överförs till ett mindre belopp än normalt vilket tekniskt sett skulle kunna finansiera en företrädares
otillbörliga förehavanden. Ifall dessa typer av tillgångar ska betraktas som finansiering i lagens mening framstår i avsaknad av uttalanden som något oklart. Det bör dock inte vara helt främmande att den förmögenhetsmassa som överförs, är en tillgång som även kan realiseras av företrädaren eller den slutliga mottagaren och på så vis utgjort en otillbörlig förmån. Dock får av förarbetena tolkas att det mest troliga är att finansieringen utgörs av pengar. Prop. 2011/12:79, s. 36. 62 SOU 2010:38, s. 165; Cars, s. 58. 63 Prop. 2011/12:79, s. 50. 64 Prop. 2011/12:79, s. 49. 65
3.2.3 Företrädaren
Mottagaren av den vårdslösa finansieringen ska vara en aktör som, antingen i eller utanför Sverige, företräder näringsidkaren eller den juridiska personen i dess verksamhet. Det kan röra sig om ett dotterbolag som finansieras av ett svenskt moderbolag, men även någon som på grund av sin ställning eller ett avtalsförhållande företräder näringsidkaren i dennes verksamhet eller i en viss angelägenhet. Det kan röra sig om anställda inom verksamheten 66
eller någon som agerar i ett konsultförhållande till näringsidkaren. Företrädaren måste sedan i sin tur, objektivt ha begått något av brotten givande av muta, grovt givande av muta eller handel med inflytande för att näringsidkaren ska kunna straffas för finansiering av detsamma. Det går att särskilja två steg i gärningen, där näringsidkaren inledningsvis ställer 67
pengar eller medel till förfogande för någon som företräder densamme och att företrädaren sedan i sin tur begår något av de nyss angivna brotten med hjälp av de medel som näringsidkaren ställt till dess förfogande. Det måste därmed finnas ett samband mellan de medel näringsidkaren ställt till företrädarens förfogande för verksamheten och det mutbrott som objektivt begåtts.
För vårdslös finansiering av mutbrott krävs inte att den som företräder näringsidkaren döms eller ens kan dömas för något av de aktuella mutbrotten. Skulle det brista i bevisning, uppsåt eller förekomma några befriande grunder på den marknad där det finansierade mutbrottet skett så kommer det inte initialt att fria den svenska näringsidkaren från straffansvar för huvudbrottet vårdslös finansiering av mutbrott, även om det kan beaktas vid bedömningen. 68
3.2.4 Grov oaktsamhet
Brottet vårdslös finansiering av mutbrott infördes för att skapa en möjlighet att lagföra näringsidkare redan på stadiet för vårdslöshet och på så vis komma ifrån de bevissvårigheter som ofta uppstod i relation till kravet på uppsåt för mutbrotten. Skulle ett främjande av 69
mutbrott ske utanför rekvisiten för vårdslös finansiering av mutbrott, kan i stället reglerna för
Prop. 2011/12:79, s. 49.
66
Prop. 2011/12:79, s. 49; Berggren m.fl., 10kap 5e§ under rubriken: Främjar givande av muta, grovt
67
givande av muta eller viss handel med inflytande.
Prop. 2011/12:79, s. 38, 40-41, 49; Se vidare avsnitt 3.2.5.4.
68
Prop. 2011/12:79, s. 49.
medhjälp till mutbrott i 23 kap. 4 § BrB tillämpas. Vårdslös finansiering av mutbrott kan därmed uttryckas vara en vårdslös variant av en annars uppsåtlig medhjälp till mutbrott. Vid 70
brottets införande framhävde Åklagarmyndigheten att det borde anses som klandervärt att bedriva en verksamhet utan tydliga och effektiva kontroller och som därför skapar risker och tillfälle för att mutbrott begås. De ansåg därför att det var nödvändigt att förflytta själva givandet av mutan utanför näringsidkarens kontroll och i stället bedöma dennes finansiering. Därmed är det själva främjandet av möjligheten för företrädaren att utge en 71
muta, som ska ske med grov oaktsamhet. Företrädaren måste, i sin tur, ha handlat med uppsåt när denne nyttjat de mottagna medlen för att kunna anses ha begått något av mutbrotten lokalt. 72
Näringsidkaren ska ha varit oaktsam i en mer avsevärd omfattning och genom sitt handlande påtagligt avvikit från vad som annars anses som ett normalt aktsamt beteende. Grovt 73
oaktsamt anses ofta ett handlande vara om gärningsmannen varit oaktsam i förhållande till förverkligandet av själva effekten av sin gärning och inte enbart till gärningen som sådan. 74
För vårdslös finansiering av mutbrott bör gärningsmannen ha varit oaktsam gentemot effekten av sitt främjande, det vill säga att någon form av otillbörlig påverkan kan komma att ske inom det uppdrag som finansierats. Oaktsamhet kan ofta anses vara grov om det med någon form av säkerhet kan antas att personen i fråga borde ha förstått att dess handlande skulle medföra effekten, i detta fall främjandet av ett mutbrott. På straffrättens område talas 75
det gärna om skillnaden mellan medveten och omedveten oaktsamhet. Skillnaden mellan dessa bör däremot inte ägnas allt för stor vikt i och med att ett system där den omedvetne anses mindre klandervärd än den medvetne, riskerar att skapa incitament för okunskap och ignorans vilket kan motverka den nya regelns syfte. 76
Jareborg m.fl., s. 364. 70 Prop. 2011/12:79, s. 37-38. 71 Cars, s. 28-29. 72 Prop. 2011/12:79, s. 50. 73
Jareborg m.fl., s. 364-365; se även HDs resonemang i NJA 2005 s. 732.
74
Anderberg, s. 97; Jareborg m.fl., s. 365.
75
Erenius, s. 81.
Den vårdslösa aspekten i handlingen ligger i att förse en företrädare med medel för dennes förfogande, med vetskap om att medlen kommer att nyttjas på en marknad där mutor är vanligt förekommande och därmed att risken för att en en otillbörlig förmån kan utges eller utlovas är nära förestående. Det kan även ske genom att med vetskap om den stora risken, 77
ändå skapa den förutsättning som krävs för att risken ska förverkligas, med effekten att ett mutbrott på den lokala marknaden begås. Det är därför påkallat att som näringsidkare ytterligare säkerställa hur, och till vad, medlen är planerade att användas. Detsamma gäller för verksamheter med anställda som agerar på dessa typer av marknader. Det ställs då krav på näringsidkaren att ha väl utarbetade och tydliga riktlinjer och rutiner för hur de anställda ska agera för att undvika mutbrott. Saknas interna regler och riktlinjer med syftet att motverka korruption inom verksamheten, anses näringsidkaren ofta ha agerat grovt oaktsamt.78
Det är därmed av avgörande betydelse hur dessa riktlinjer och rutiner utformas. Väl genomarbetade rutiner är enda sättet för en näringsidkare att visa att denne i verksamheten inte varit oaktsam, och därmed bör undgå straff. Lagstiftaren har genom uttalanden i förarbetena överlämnat ansvaret till Institutet Mot Mutor att närmare förvalta den Näringslivskod som ska vägleda företag i dess arbete med sina interna riktlinjer och rutiner. Närmare om denna följer i kapitel fem.
3.2.5 Mutbrotten som vårdslöst finansieras
3.2.5.1 Givande av muta
Brottet givande av muta återfinns i 10 kap. 5 b § BrB och stadgar att den som lämnar, utlovar eller erbjuder en otillbörlig förmån i de fall som avses i 10 kap. 5 a § BrB har gjort sig skyldig till givande av muta. Rekvisiten i paragraferna a och b är snarlika och för att förstå givande av muta, måste även förutsättningarna för tagande av muta beaktas. Detta är ett resultat av den lagtekniska konstruktionen som använts, där givande av muta är en spegelbild av förutsättningarna för tagande av muta. En givare kan därmed endast bli ansvarig om 79
Berggren m.fl., 10 kap. 5e § under rubriken: Subjektiv teckning.
77
Prop. 2011/12:79, s. 50; SOU 2010:38, s. 165.
78
Prop. 2011/12:79, s. 46.
denne lämnar, utlovar eller erbjuder en otillbörlig förmån till någon inom personkretsen i 10 kap. 5 a § BrB. Dock finns inga självständiga begränsningar för vilken personkrets som kan bli ansvarig för givande av muta. Även övriga förutsättningar för tagande av muta i 10 kap. 80
5 a § BrB gäller för givande av muta, det vill säga den otillbörliga förmånen kan ges för mottagarens eller någon annans räkning, att förmånen ska ha givits för utförandet av anställningen eller uppdraget som mottagaren håller samt att givandet kan ha skett innan eller efter att mottagaren innehaft den aktuella tjänsten. Även regleringen av mutbrott i tävlingssammanhang som återfinns i 10 kap. 5 a § BrB gäller för givande av muta.
Den personkrets som anges som möjlig mottagare av en muta i 10 kap. 5 a § BrB utgör därmed en viss begränsning även för i vilka fall givande av muta kan ske. Personkretsen är begränsad till arbetstagare eller den som utövar uppdrag. Begreppet arbetstagare ska ha samma innebörd som den allmänna civilrättsliga definitionen och uppdragstagare innefattar alla typer av uppdragsförhållanden grundade på avtal, val, förordnande eller en plikt och kan gälla även för utländska uppdragstagare. Begreppen innefattar därmed en bred kategori av 81
personer och kan aktualiseras i många fall. Paragraferna gäller både inom den offentliga och den privata sektorn. Det ska poängteras att brotten givande och tagande av muta är 82
fristående från varandra på så vis att det inte krävs att båda parter straffas för handlingen i samma situation. 83
3.2.5.2 Grovt givande av muta
Bestämmelsen om grovt givande av muta i 10 kap. 5 c § BrB reformerades tillsammans med brottsbalken år 2012. Paragrafen behandlar både givande av muta och tagande av muta, men endast grovt givande av muta är av relevans i förhållande till vårdslös finansiering av mutbrott. Det ska göras en samlad bedömning av samtliga relevanta omständigheter vid ett misstänkt fall av grovt givande av muta. Paragrafen nämner fyra omständigheter av särskild relevans som ska beaktas. Dessa är om handlingen innefattat ett missbruk eller angrepp på en
Cars, s. 44. 80 Prop. 2011/12:79, s.43. 81 Prop. 1975/76:176, s. 11-13; Prop. 2011/12:79, s. 43. 82
Friberg, 10 kap. 5 a §, under rubriken 2.3.1.
särskilt ansvarsfull ställning (typiskt sett myndighetsutövning, offentlig förvaltning eller vid avgörande beslut inom näringslivet), om förmånen avsett ett betydande värde, om gärningen varit del av en systematisk eller omfattande brottslighet eller om gärningen annars varit av särskilt farlig art. Vid beaktande av en mutas värde är det värdet den otillbörliga förmånen 84
har för mottagaren som ska bedömas, vilket som regel utgör marknadspriset för förmånen. Det är utan betydelse vad förmånen haft för värde hos givaren. De högsta straffen för 85
mutbrott verkar vara reserverade för brott i samband med myndighetsutövning, någon straffskärpning avseende den privata sektorn var därmed inte syftet med att införa en straffskärpning avseende grövre brott. 86
Samma ställningstagande framkommer av den praxis som finns avseende grova fall av brottet. Det har t.ex. ansetts vara grovt mutbrott att som trafikinspektör låta sig mutas av körelever för att godkänna dem vid uppkörning, vilket skett vid upprepade tillfällen och där mutorna avsett betydande belopp vilket satte trafiksäkerheten ur spel. Hovrätten har i ett fall 87
slagit fast att den tjänsteman som för sin egen räkning tagit emot tegel till ett värde av ca 40 000 kr inte haft en sådan särskilt integritetskänslig ställning som skulle talat för att mutbrottet varit att anse som grovt. Vidare har dömts till grovt mutbrott när en person i sin ställning 88
som företrädare för staten vid känsliga hyresförhandlingar mottagit en förmån till ett värde av 195 000 kr för sin tjänsteutövning. 89
3.2.5.3 Handel med inflytande
Handel med inflytande stadgas i 10 kap. 5 d § BrB och det är paragrafens andra punkt som aktualiseras genom brottet vårdslös finansiering av mutbrott. Brottet är ägnat att tillämpas i de fall en otillbörlig förmån lämnats, utlovats eller erbjudits i ett annat fall än genom givande eller tagande av muta. Även detta brott infördes i samband med reformen 2012.
Prop. 2011/12:79, s. 31, 47; SOU 1974:37, s. 145.
84
Institutet Mot Mutor, Farliga förmåner- Vad säger lagen om mutbrott och korruptiv
85
marknadsföring?, u.6, AJ E-Print, 2013, s. 17.
JuU 1976/77:17, s. 11; Prop 1975/76:176 s, 38. 86 NJA 2012 s. 307. 87 RH 2012:6. 88 RH 1996:30. 89
Brottet är snarlikt givande och tagande av muta men riktar i stället in sig på vissa befattningar där personen i fråga inte har möjligheten eller förmågan att genom sin ställning påverka ett visst förfarande i endera riktningen som annars krävs för att kunna straffas direkt för givande eller tagande av muta. Det kan ske i form av påtryckningar i privatlivet eller i det dagliga umgänget kollegor emellan, eller vid fall av påtryckningar riktade mot närstående till en tjänsteutövare. Brottet kan endast aktualiseras i relation till beslut eller annan åtgärd som sker vid myndighetsutövning eller offentlig upphandling. Detta medför att ren lobbying-verksamhet faller utanför det straffbara området. För detta brott krävs att gärningsmannen 90
haft uppsåt att påverka annans beslut eller åtgärd, det vill säga någon annan än mottagaren av den otillbörliga förmånen. 91
3.2.5.4 Rekvisitet ’otillbörlig förmån’
Samtliga tre former av mutbrott som kan finansieras inom ramen för vårdslös finansiering av mutbrott ställer krav på att den förmån som ska lämnas, utlovas eller erbjudas ska vara otillbörlig. Bedömningen av vad som utgör en otillbörlig förmån ska ske med utgångspunkt i