Vårdslös finansiering av mutbrott
- Om reglernas förhållande gentemot svenska
verksamheter i utlandet
Therese Virgin
Examensarbete i Straffrätt, 30 hp Examinator: Håkan Westin Stockholm, Vårterminen 2017
Abstract
Corruption and bribery are issues that have increasingly been observed lately, both in Sweden and around the world. The World Bank has estimated that approximately 1,5 trillion USD are being paid in bribes each year around the world with devastating consequences.Due to international commitments, the Swedish legislator has taken measures in order to further prevent corruption and bribery within Swedish businesses. In 2012 a new crime was legislated, negligent financing of bribery, placed in Chapter 10, section 5e of the Swedish Penal Code (1962:700). The crime aims to prevent corruption and bribery within Swedish businesses abroad. The way in which corruption and bribery takes place on the Swedish market, may differ quite extensively compared to some foreign markets.
In order to maintain a high level of predictability and clarity of the the Swedish regulations regarding corruption and bribery, the regulations have to be adjusted to suit international conditions as well. The question arises whether that is truly the case. Thus, this thesis aims to answer the following questions:
- Does the assessment of the different prerequisites in order to be punished for negligent financing of bribery, give rise to certain difficulties when Swedish companies are doing businesses on foreign markets, where corruption and bribery is present?
- Does the assessment of the prerequisites of the crime give rise to any aspects relating to the requirement of predictability, and how does it cohere to the high standard required by Swedish legislation?
Innehållsförteckning
Förkortningar ...5
1 Inledning ...6
1.1 Ämne och problemformulering ...6
1.2 Syfte och frågeställningar ...7
1.3 Avgränsningar ...8
1.4 Metod och material ...9
1.4.1 Metod ...9
1.4.2 Material ...10
1.5 Disposition ...13
2 Bakgrund och terminologi ...15
2.1 Brottsbalksreformen 2012 ...15
2.2 Kravet på förutsebarhet och legalitetsprincipen ...16
2.3 Vad är korruption? ...17
2.4 Vad är en muta? ...19
3 Straffbarhet enligt brottsrekvisiten ...21
3.1 Inledning ...21
3.2 Brottsrekvisiten för vårdslös finansiering av mutbrott ...21
3.2.1 Näringsidkare ...21
3.2.2 Tillhandahålla pengar eller andra tillgångar ...23
3.2.3 Företrädaren ...24
3.2.4 Grov oaktsamhet ...24
3.2.5 Mutbrotten som vårdslöst finansieras ...26
3.2.5.1 Givande av muta ...26
3.2.5.2 Grovt givande av muta ...27
3.2.5.3 Handel med inflytande ...28
3.2.5.4 Rekvisitet ’otillbörlig förmån’ ...29
3.2.5.5 Otillbörlighet enligt svensk praxis ...32
3.3 Reflektioner ...32
4 Svensk jurisdiktion ...35
4.1 Inledning ...35
4.2 Brott begånget i Sverige ...35
4.2.2 Åtal måste vara påkallat från allmän synpunkt ...37
4.3 Brott begånget utomlands ...38
4.3.1 Inledning ...38
4.3.2 Ovillkorad domstolsbehörighet ...38
4.3.3 Villkorad domstolsbehörighet ...39
4.3.3.1 Straffbar personkrets ...39
4.3.3.2 Krav på dubbel straffbarhet ...39
4.3.3.3 Krav på åtalsförordnande ...41
4.4 Reflektion ...42
5 Den kompletterande Näringslivskoden ...44
5.1 Inledning ...44
5.2 Näringslivets självreglering ...44
5.3 Näringslivskoden ...45
5.4 Exempel ur Näringslivskodens innehåll ...46
5.5 Reflektion ...48
6 En jämförelse med brittisk och amerikansk rätt ...50
6.1 Inledning ...50
6.2 UK Bribery Act ...50
6.2.1 Inledning ...50
6.2.2 Exempel ur The Bribery Act Guide ...51
6.3 US Foreign Corrupt Practices Act ...53
6.3.1 Inledning ...53
6.3.2 Exempel ur FCPA Guide ...54
6.4 Reflektion ...55
7 Avslutande reflektioner ...58
Förkortningar
BrB Brottsbalk (1962:700)
FCPA Foreign Corrupt Practices Act FN Förenta Nationerna
HD Högsta domstolen
JT Juridisk Tidskrift
OECD The Organisation for Economic Co-operation and Development Prop. Proposition
SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning
1 Inledning
1.1 Ämne och problemformulering
Ett ämne som under senare tid tycks ha ägnats allt mer uppmärksamhet är korruption, både inom och utanför Sveriges gränser. Utbredd korruption och förekomsten av mutor på en marknad leder ofta till förödande konsekvenser. Den naturliga konkurrensen på marknaden slås ut, statliga finanser riskerar att felprioriteras och utländska investeringar hämmas. 1
Situationen kompliceras ytterligare av att de nationella organ som ska verka för att komma till rätta med problematiken, i vissa fall är korrupta i sig. Världsbanken uppskattar att ca 1,5 2
biljoner amerikanska dollar betalas ut i mutor per år världen över, vilket för med sig ekonomiska förluster långt överstigande detta belopp. 3
Enligt Transparency Internationals årliga korruptionsrapport anses Sverige vara ett av de länder i världen där risken för mutbrott och korruption är ytterst låg. Endast Danmark, Finland och Nya Zeeland anses i mätningar vara renare länder än Sverige. Motsatsvis rankas Somalia, Sydsudan och Nordkorea till de länder där korruptionen är som mest utbredd. Allt 4
fler svenska verksamheter söker sig trots detta till utländska mer instabila marknader för att förverkliga affärsidéer som inte är möjliga inom Sveriges gränser. Lagstiftaren har därför med tiden ställt allt strängare krav på svenska aktörer att i sin verksamhet förebygga och motverka korruption.
I samband med en reform av brottsbalken (1962:700) [cit. BrB] år 2012 infördes brottet
vårdslös finansiering av mutbrott. Brottet ställer krav på näringsidkare att öka sin
medvetenhet och kontroll över den egna verksamheten för att på så vis förebygga att korruption och mutbrott sker inom verksamheten. Syftet med den nya brottsbestämmelsen är att försöka förhindra att mutbrott begås av svenska aktörer på den internationella marknaden. 5
Leijonhufvud, s. 958.
1
Sandgren, Att bekämpa korruption, s. 283, 293.
2
The World Bank, Anti-corruption, The World Banks webbplats, 2016-11-28, ”http://
3
www.worldbank.org”, (hämtad 2017-03-31).
Transparency International, Corruption Perception Index 2016, 2017-01-25.
4
SOU 2010:38, s. 153.
I och med att graden av korruption kan skilja mellan olika marknader världen över, behöver lagstiftningen vara anpassad till att även hantera internationella förhållanden. Lagstiftaren valde att lämna ett stort utrymme för näringslivet och intresseorganisationer att genom självreglering skapa branschregler och vägledande råd för att komplettera den mer övergripande lagtexten. Trots de snart gångna fem åren finns ännu ingen vägledande praxis gällande vårdslös finansiering av mutbrott och frågan uppstår om brottet, dess rekvisit och tillhörande uttalanden, är tillräckligt väl anpassade för internationella verksamheter för att i förhållande till dessa, upprätthålla den svenska rättsordningens höga krav på förutsebarhet. 6
1.2 Syfte och frågeställningar
Det övergripande syftet med denna uppsats är att undersöka och analysera förutsättningarna för straffbarhet för brottet vårdslös finansiering av mutbrott enligt 10 kap. 5 e § BrB, i förhållande till brottsrekvisiten och kraven för svensk jurisdiktion, samt att belysa och analysera olika aspekter av bedömningen som kan kopplas till den svenska rättsordningens höga krav på förutsebarhet i lagstiftningen. Förekomsten av korruption och mutbrott varierar i stor utsträckning mellan olika marknader världen över. Uppsatsens syfte är att belysa frågeställningarna utifrån perspektivet av ett svenskt företag med verksamhet på en utländsk marknad där korruption och mutbrott är vanligt förekommande. Analysen sker i ljuset av en mindre internationell utblick för att utreda och analysera hur andra rättsordningar hanterat olika överväganden i anslutning till kriminalisering av motsvarande gärningstyp.
För att uppnå syftet med uppsatsen kommer ett par frågeställningar ligga till grund för framställningen:
- Framkommer några särskilda bedömningssvårigheter avseende förutsättningarna för straffbarhet när svenska aktörer bedriver verksamheter på utländska marknader där korruption och mutbrott är vanligt förekommande?
I äldre framställningar ofta benämnt förutsägbarhet men i modernare texter och språkbruk används
6
ordet förutsebarhet med samma innebörd, jfr. t.ex. Svenska Akademien, Svensk ordbok A-L,
- Framkommer några moment vid bedömningen av straffbarheten som kan kopplas till kravet på förutsebarhet, och hur förhåller de sig i så fall till det höga krav den svenska rättsordningen ställer?
- Hur har de brittiska och amerikanska lagstiftarna hanterat de olika förutsättningarna för straffbarhet i respektive rättsordning, och kan några slutsatser dras av de skillnader som framkommer?
1.3 Avgränsningar
Det är endast brottet vårdslös finansiering av mutbrott som kommer behandlas i detalj. När övriga mutbrott nämns, görs det enbart i korthet som utgörande en del av huvudbrottet. Uppsatsen kommer inte att presentera några andra brott som ofta kan aktualiseras i liknande situationer, såsom trolöshet mot huvudman, skattebrott, bedrägeri, tjänstefel etc. Det finns i denna framställning inte utrymme att redogöra för medhjälp eller försök till brottet och inte heller någon djupare redogörelse för de bevissvårigheter som kan uppstå. Den grundläggande rättsliga genomgången baseras på svensk rätt, internationella lagar och regleringar kommer främst nyttjas som referens samt som grund för den övergripande analysen. Till en brottsbestämmelse hör ett flertal förutsättningar för straffbarhet men i enlighet med framställningens syfte presenteras enbart de i relation till brottsrekvisiten och svensk jurisdiktion samt därunder kort om förutsättningarna för åtal.
Uppsatsen presenterar något kortfattat innebörden av legalitetsprincipen och kravet på förutsebarhet. En fullständig redogörelse för samtliga begrepp inom området hade krävt allt för omfattande utrymme i relation till denna uppsats ramar.
1.4 Metod och material
1.4.1 Metod
Angivande av vilken metod som använts i en uppsats är relevant för läsarens förståelse av hur författaren gått till väga för att dra slutsatser och finna argument. Av störst vikt är att författaren är transparent med det tillvägagångssätt som har använts. Denna uppsats får 7
betraktas som en rättsdogmatisk framställning till följd av att den rättsliga redogörelsen bygger på de allmänt accepterade rättskällorna lag, rättspraxis, förarbeten samt doktrin. Den 8
rättsdogmatiska metoden är visserligen omdiskuterad och det kan konstateras att den inte har någon entydig definition. Det finns däremot vissa karaktärsdrag som brukar benämna dess 9
innebörd. Huvudsyftet är att tolka och fastställa gällande rätt utifrån rättskällorna. Det kan 10
även uttryckas så att metoden används för att rekonstruera rättsystemet med syftet att försöka besvara en viss frågeställning. Detta sker genom att systematisera vilka normer som ska 11
betraktas i det aktuella fallet, förklara dess relevans och hur de rent konkret ska tillämpas. 12
En strikt rättsdogmatisk framställning väger samman rättskällorna, och studerar dem i enlighet med rättskälleläran och dess normhierarki och tolkningsmetoder, för att finna en slutsats. En sammanhållen rättsdogmatisk strukturering av normerna kan därför sägas vara ett medel för att uppnå rättssäkerhet och förutsebarhet i lagstiftningen. 13
En rent strikt rättsdogmatisk framställning tenderar dock att bli deskriptiv till den mån enbart de auktoritativa källorna tillåts ligga till grund för framställningen. För att uppfylla syftet med denna uppsats, är det därmed inte tillräckligt att endast låta de direkt auktoritativa rättskällorna på egen hand resonera enligt frågeställningarna. Till följd av att den rättsdogmatiska metoden inte har en enda given definition, tillåts rättsdogmatiska
Peczenik, s. 249.
7
Peczenik, s. 249 f.; Jareborg Rättsdogmatik, s. 4; Kleineman, s. 27-28; Sandgren, s. 43.
8
Se t.ex. Svensson, s. 216 ff.
9
Peczenik, s. 249 f.; Jareborg Rättsdogmatik, s. 4; Kleineman, s. 27-28; Sandgren, s. 43.
10
Jareborg Rättsdogmatik, s. 4; Sandgren, Om teoribildning, s. 308.
11
Kleineman, s. 27, 29.
12
Kleineman, s. 27, 29.
framställningar att även innefatta analytiska inslag och företa en viss kritisk granskning av det material som presenterats m.h.a. de auktoritära rättskällorna, för att söka efter bättre lösningar på problemformuleringen. Olika författare kan benämna tillvägagångssättet eller 14
metoden på olika sätt men vad som framträder är en sorts kritisk rättsdogmatik eller en rättsanalys. Vad som för denna framställning åsyftas är skapandet av en friare analys av det 15
som konstaterats enligt den striktare presentationen ur rättskällorna. Därmed har som grund för uppsatsens löpande reflektioner och analys, källor i form av utländskt material, näringslivskoder och internationella rekommendationer kunnat användas. Det ska dock poängteras att användandet av utländska källor inte är avsett att ske genom en komparativ metod utan enbart som en mindre jämförelse för att ge stöd åt analysen.
En utmaning vid tillämpningen av den rättsdogmatiska metoden är bundenheten till rättskällorna och dess inbördes hierarki. På vissa områden inom rättssystemet kan det finnas ytterst lite, eller helt saknas, material från en av kategorierna rättskällor vilket kan resultera i att de andra rättskällorna i stället ges större tyngd i framställningen. Analysen riskerar i dessa fall att avvika från normhierarkin och det är därför viktigt att som författare ständigt reflektera över vad som vetenskapligt rättfärdigar en viss ståndpunkt. Vid valet av vilka argument ur rättskällorna som ska presenteras, kommer författaren ständigt behöva bedöma vad som är relevant och centralt för framställningen, och vad som annars är av mindre betydelse. Medvetenhet om utmaningarna gör att de kan bemötas och utvärderas. 16
1.4.2 Material
Materialet i denna framställning har behandlats och konsulterats i enlighet med den ovan presenterade metoden och tillvägagångssättet. För att fastställa gällande rätt har de allmänt accepterade rättskällorna använts i enlighet med normhierarkin. Enligt denna följer att lag och författning är den primära rättskällan. När denna inte ensamt kan ge ett fullgott svar på frågeställningen tillämpas i andra hand praxis från prejudikatinstanserna och förarbeten som utgör förklaring och tolkning av den primära rättskällan. Vilken auktoritet som kan tilldelas
Peczenik, s. 249-250.
14
Kleineman, s. 39; Sandgren, s. 45-47; Agge, s. 1-2; Gräns, s. 423.
15
Jareborg Rättsdogmatik, s. 2; Kleineman, s. 43.
förarbeten har varit föremål för diskussion, och det är delvis oklart vilken vikt en domstol skulle lägga vid ett visst uttalande i förarbetena. Respekten gentemot förarbetena har sin 17
grund i att dessa anses uttrycka lagstiftarens vilja och syfte med den aktuella lagen, vilket gör dess innehåll viktigt för rättstillämpningen. Till följd av avsaknaden av praxis för det 18
aktuella brottet kommer förarbetena tilldelas en avgörande betydelse i denna framställning. Förarbetena avseende det aktuella brottet tillkom inför reformen av brottsbalken 2012 och får därmed anses aktuella och av särskild betydelse i förhållande till uppsatsämnet.
Rättspraxis utgör ofta en stor roll i tolkningsarbetet, kanske särskilt på de rättsområden där lag och förarbeten blivit föråldrade och på så vis tappat viss relevans. Med anledning av 19
avsaknaden av rättspraxis avseende vårdslös finansiering av mutbrott har denna rättskälla tilldelats mindre utrymme i denna framställning. För att ändå respektera normhierarkin har om möjligt praxis gällande givande och tagande av muta konsulterats.
Slutligen har den juridiska doktrinen ingen självständig auktoritet, men har i stället betydelse genom att dess innehåll ofta är författat med en större frihet vilket gör att den samlat kan belysa brister och frågeställningar i tillämpningen av de andra rättskällorna. Doktrinen kompletterar på så vis de mer auktoritära källorna genom att förklara och fylla ut luckor som de övriga källorna lämnat obesvarade. Vid hantering av doktrin är det dock viktigt att vara 20
uppmärksam på vad som kan ha utelämnats i den konsulterade framställningen. Ingen källa kan på egen hand vara uttömmande och riskerna för att en betydande källa uteblir minskas genom att flera olika källor konsulteras gällande samma frågeställning.
Svensk rätt är inom området för mutbrott och antikorruption till stor del influerat av internationella regelverk och inte minst EU-rätten. Även om svensk rätt på det aktuella området är influerat av internationella regleringar, är det endast gällande svensk lagstiftning
Bernitz, s. 32-33; Leijonhufvud, Förarbeten, s. 112-113.
17
Kleineman, s. 28.
18
Bernitz, s. 33.
19
Kleineman., s. 28, 33; Sandgren, s. 44; Vogel, s. 183.
som är auktoritärt bindande och främst brottsbalken i denna framställning. Av samma anledning är det främst förarbetena till brottsbalken som kommer konsulteras.
Det finns en del doktrin som behandlar antikorruption och mutbrott. Standardverket på området är Mutbrott och korruptiv marknadsföring av Thorsten Cars. Två kompletterande källor som är informativa är de lagkommentarer som har skrivits till brottsbalken. Den ena konsulterade kommentaren, Brottsbalken- En kommentar, har en gedigen författarskara bestående av Nils-Olof Berggren, Agneta Bäcklund, Stefan Johansson, Madeleine Leijonhufvud, Johan Munck, Hedvig Trost, Per Ole Träskman, Dag Victor, Suzanne Wennberg och Fredrik Wersäll. Vidare har Sandra Friberg författat en Lexino djupkommentar som publicerats via Karnov vilken benämns Brottsbalk (1962:700) 10 kap., Lexino
2012-07-01. Denna kommentar är strukturellt utformad utefter varje innehåll i den aktuella
paragrafen och uppdateras kontinuerligt för att återspegla det aktuella rättsläget.
Utöver rättskällor finns det en del övriga källor och informatörer på området med syfte att vägleda enskilda och verksamheter. Dessa källor utgör inte auktoritativa rättskällor i en strikt rättsdogmatisk framställning, men kan enligt vad som presenterats ovan, inom ramen för metoden ändå konsulteras för de analytiska delarna av en framställning och den kritiska granskningen. Bland dessa finns Transparency International som är en självständig internationell organisation med omfattande undersökningar och fakta kring korruption världen över. Likaså verkar det svenska Institutet Mot Mutor för en svensk marknad fri från 21
korruption och har sammanställt en s.k. Näringslivskod i samband med reformen av brottsbalken. Brittisk och amerikansk lagstiftning på området har vardera en utförlig och 22
deskriptiv guide publicerad i anslutning till lagstiftningen vilka besvarar många frågor kring hur respektive lag ska tillämpas. Trots att källorna inte på något vis anger gällande svensk rätt, har de i denna framställning konsulterats som vägledande material för det förebyggande
Transparency International, About Transparency International- Our organisation, Transparency
21
Internationals webbplats, ”http://www.transparency.org”, (hämtad 2017-03-02).
Institutet Mot Mutor, Om oss, Institutet Mot Mutors webbplats, ”http://www.institutetmotmutor.se”,
22
(hämtad 2017-05-08); Institutet Mot Mutor, Kod om gåvor, belöningar och andra förmåner i
antikorruptionsarbete som eftersträvas på den internationella marknaden. Detta är av relevans för att på ett tillfredsställande sätt uppnå framställningens syfte.
Författaren har valt att fokusera den internationella utblicken på brittisk och amerikansk anti-korruptionslagstiftning p.g.a. dessa rättsordningars omfattande tillämplighet och utförligt författade guider. Dessutom är de författade på engelska vilket bidrar till en ökad tillgänglighet.
1.5 Disposition
Uppsatsens inledande kapitel presenterar den metod och det material som legat till grund för framställningens olika delar samt en redogörelse för ämnet och syftet med uppsatsen. Kapitel två kommer i korthet redogöra för den reform av brottsbalken som skedde 2012 samt presentera vissa grundläggande terminologiska utgångspunkter i syfte att underlätta för läsaren att följa texten i framställningen.
Det efterföljande tredje kapitlet diskuterar och analyserar de olika förutsättningarna för straffbarhet som följer av brottsrekvisiten för vårdslös finansiering av mutbrott. Kapitlet presenterar även kortfattat de brott som genom huvudbrottet kan finansieras och om eventuella bedömningssvårigheter kan uppstå när det finansierade brottet skett på en utländsk korruptionsdrabbad marknad.
Fjärde kapitlet utreder förutsättningarna för straffbarhet i relation till kravet på svensk domstols behörighet att beivra brottet. Kapitlet presenterar avgörande aspekter både för när huvudbrottet är begånget i Sverige och utomlands.
Det sjätte kapitlet företar en mindre internationell utblick och studerar hur de brittiska och amerikanska lagstiftarna hanterat kriminaliseringen av mutbrotten med särskilt fokus på de kompletterande guider som författats till respektive lands lag. Syftet med kapitlet är att belysa skillnaden mellan de två guidernas utförande med Näringslivskoden. Kapitlet är placerat i slutskedet av uppsatsen för att läsaren ska ha med sig en god faktagrund för att lättare följa diskussionen.
2 Bakgrund och terminologi
2.1 Brottsbalksreformen 2012
Den reform av brottsbalken som genomfördes år 2012 var till stor del ett resultat av internationell kritik. Sverige har under de senare åren ingått ett flertal internationella regelverk vilka innehåller kontroll och övervakningsmekanismer över de anslutande staterna. Sverige fick stark kritik av bland annat arbetsgruppen för mutbrott inom The Organisation for Economic Co-operation and Development [cit. OECD], för en svag efterlevnad av konventionen mot mutbrott vilken tillträddes redan 1999. Liknande kritik framfördes av FN 23
i deras utvärdering av Sveriges efterlevnad av United Nations Convention against Corruption [cit. UNCAC]. Vidare har Sverige ratificerat Europarådets civilrättsliga konvention om 24
korruption, samt Europarådets straffrättsliga konvention om korruption. Sverige är i och 25 26
med detta bundet att verka för regelverkens efterlevnad och har åtagit sig att korrigera den nationella lagstiftningen i enlighet med vad regelverken kräver. Med anledning av den kritik som framfördes, reformerades brottsbalken år 2012 med syftet att skapa en mer modern och lättillgänglig mutbrottslagstiftning. Behovet av att införa nya brottsbestämmelser undersöktes och det gavs i uppdrag åt utredaren att lämna förslag på en kod för näringslivets självreglering. 27
I samband med reformen förändrades även begreppsbildningen avseende mutbrotten. Vad som förr benämndes som bestickning benämns idag som givande av muta, men dock med bibehållen innebörd. Tidigare förarbeten, uttalanden och praxis från hovrätterna och HD ska ha samma verkan innan som efter reformen och kan konsulteras för gällande rätt även efter
OECD, Sweden- OECD Anti-Bribery Convention, OECDs webbplats, ”http://www.oecd.org",
23
(hämtad 2017-03-10); OECD, ”Phase 3 Report on Implementing the OECD Anti-Bribery Convention
in Sweden- June 2012”, juni 2012.
UNODC, Country Review Report of Sweden, UNODCs webbplats, 2014, ”http://www.unodc.org”,
24
(hämtad 2017-04-17), utvärderingen publicerades visserligen efter brottsbalksreformen men är baserad på förhållanden som rådde även dessförinnan.
Council of Europe, Chart of signatures and ratifications of Treaty 174, Council of Europes
25
webbplats, 2017-04-17, ”http://www.coe.int", (hämtad 2017-04-17).
Council of Europe, Chart of signatures and ratifications of Treaty 173, Council of Europes
26
webbplats, 2017-04-17, ”http://www.coe.int", (hämtad 2017-04-17). Dir. 2009:15, s. 1-4.
reformen. Vid referat av äldre rättsfall i denna framställning, kommer ordet bestickning att 28
användas för att undvika oklarheter gällande källmaterialet.
Till följd av att utländska källor stundtals konsulterats, kommer direkta citat som i original är författade på engelska inte att översättas till svenska. Syftet är att upprätthålla exakthet och precision av det som återges. Det bör även kunna förutsättas att målgruppen för denna uppsats behärskar det engelska språket i tillräcklig utsträckning.
2.2 Kravet på förutsebarhet och legalitetsprincipen
En av de grunder som hela den svenska rättsordningen bygger på är ett krav på förutsebarhet i lagstiftningen, d.v.s att all lagtext ska vara författad med en sådan klarhet, entydighet och vara så avgränsad att det med viss enkelhet, vid varje tillfälle är möjligt att förutse vilken handling som kommer medföra straffrättsliga konsekvenser och vilka dessa konsekvenser kan bli. Förutsebarheten är även viktig att upprätthålla i förhållande till en straffbestämmelses 29
preventiva verkan, för att enskilda därmed ska kunna rätta sig efter lagen och undvika att begå en viss gärning. Förutsebarheten är en del av den vidare legalitetsprincipen vilken 30
också är en central princip i den svenska rättsordningen.
Legalitetsprincipen har inte uttryckligen lagfästs men ett par bestämmelser ger en indikation om dess innebörd vilken brukar sammanfattas till tesen ”inget straff utan lag och inget brott utan lag”. Principen hänger även nära samman med det vidare begreppet rättssäkerhet och 31
det finns åsikter som menar att legalitetsprincipen fungerar som en garanti för rättssäkerheten. 32 SOU 2010:38, s. 234; Prop. 2011/12:79 s. 42. 28 SOU 1984:15, s. 129; Zila, s. 284, 288. 29 Heuman, s. 114-115. 30
SOU 1988:7, s. 43-44; ofta refererat till med det latinska uttrycket ”nulla poena sine lege, nullum
31
crimen sine lege” se t.ex. Thorstedt, Legalitet, s. 321; se 2 kap. 10 § Regeringsformen (1974:152),
artikel 7 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, 5 § st.1 lag (1964:163) om införande av brottsbalken och 1 kap. 1 § BrB.
Asp m.fl., s. 46; för vidare beskrivning av begreppet rättssäkerhet se t.ex. SOU 1984:15, s.
32
Legalitetsprincipen innefattar fyra aspekter, (i) ett föreskriftskrav, (ii) ett retro-aktivitetsförbud, (iii) ett analogiförbud och (iv) ett obestämdhetsförbud. Sammantagna till 33
en helhet kan det uttryckas att ett av legalitetsprincipens huvudsyften är att upprätthålla en förutsebarhet i lagstiftningen. För denna framställnings syfte är det sistnämnda 34
obestämdhetsförbudet av särskilt intresse. Det innefattar ett förbud mot otydliga strafföreskrifter och skapar därmed ett krav på viss tydlighet i bestämmelsernas utformning som ett led i strävan efter förutsebarhet. 35
Trots obestämdhetsförbudet och kravet på förutsebarhet är det inte möjligt att skapa en i alla lägen helt entydig lagstiftning. En lagregel måste tidvis tillåtas att författas med en viss grad av obestämdhet vilket ofta uppstår naturligt genom språket som sådant t.ex. genom att begrepp och ord som använts är vaga eller otydliga. Det är en svår uppgift att författa en 36
lagtext som på alla sätt uttrycker precist vad lagstiftaren åsyftat. Dock innebär kravet på förutsebarhet och legalitetsprincipen att det ytterst är lagstiftarens ansvar att brotts-bestämmelser författas tillräckligt tydligt. På så vis kan så långt möjligt, risker undvikas för skönsmässiga bedömningar samt en hög grad av förutsebarhet upprätthållas.
2.3 Vad är korruption?
Ordet korruption benämns inte i svensk strafflagstiftning och det saknas därför en legaldefinition av begreppet. Språkligt sett innebär det svenska ordet korruption fördärv eller förstörelse, liksom ordet korrupt betyder fördärvad eller moraliskt undermålig. I 37
internationella sammanhang brukar korruption definieras som missbruk av offentlig makt för privat vinning. Korruption kan även beskrivas som att ”utnyttja sin ställning för att uppnå 38
Asp m.fl., s. 46.
33
SOU 1988:7, s. 46; Thornstedt, Legalitet, s. 323; Zila, s. 284.
34
Asp, EU & Straffrätten, s. 269-271; Asp m.fl., s. 46; NJA 2000 s. 490; NJA 2012 s. 105.
35
Asp m.fl., s. 47.
36
Svenska Akademiens Ordbok, Spalt K 2476, band 14, 1937.
37
Transparency International, Anti-corruption glossary- Corruption, Transparency Internationals
38
otillbörlig fördel för egens eller annans vinning”. I Europarådets civilrättsliga konvention 39
om korruption anges i 1 kap. art. 2 att korruption definieras som;
”[…]requesting, offering, giving or accepting, directly or indirectly, a bribe or any
other undue advantage or prospect thereof, which distorts the proper performance of any duty or behaviour required of the recipient of the bribe, the undue advantage or the prospect thereof.”
En sådan definition av korruption skiljer inte situationer mellan den offentliga och privata sektorn åt, och det kommer inte heller denna framställning att göra. I viss litteratur kan även korruption nyttjas synonymt med givande eller tagande av muta. Generellt brukar däremot 40
ordet korruption nyttjas för att benämna en bredare kategori av förfaranden bland vilka givande och tagande av muta innefattas såsom snävare kategorier. På så vis kommer även 41
begreppet korruption att användas i denna framställning, liksom begreppet mutbrott kommer användas när enbart mutbrotten åsyftas.
Korruption brukar delas upp i tre olika kategorier: stor, liten och politisk korruption. Stor 42
korruption hänför sig till korruption på hög nivå i makthierarkin där ett fåtal högt uppsatta personer gagnas till nackdel för många enskilda. Denna typ av korruption förblir ofta ostraffad och skapar stora skador i ett samhälle. Liten korruption är i stället en mer vardagligt förekommande korruption i relationen mellan myndigheter och medborgare t.ex. vid kontakt med sjukhus, skolor, polisen och olika departement eller statliga organ. Eftersom det oftast berör den enskilda medborgaren utgörs mutorna i de flesta fall av mindre summor vilka dock regelbundet måste betalas i relationen med myndigheten. Politisk korruption innefattar en påverkan av institutioner, förfaranden och regelverk inom politiska processer och beslut. Den
Transparency International Sverige, Korruption- Definitioner, Transparency International Sveriges
39
webbplats, "http://www.transparency-se.org", (hämtad 2017-04-03). Cars, s. 13.
40
Leijonhufvud, s. 944.
41
I dagligt tal i internationella sammanhang talas om grand corruption, petty corruption och political
42
politiska korruptionen innefattar politikers missbruk av makt och allokeringen av resurser ställda till dess förfogande. När ordet korruption benämns i denna framställning åsyftas 43
samtliga dessa kategorier.
2.4 Vad är en muta?
Ordet muta definieras språkligt som en gåva i pengar eller varor etc. som ges till någon för att muta densamme. Vidare definieras handlingen att muta som att genom pengar och gåvor 44
etc. vinna någon på sin sida, eller förleda någon att göra något orätt. En muta eller 45
otillbörlig belöning definieras även som förmåner av olika slag. Den relativt vida 46
definitionen av en muta medför att mutan kan gestaltas på många olika sätt. Karakteristiken av en muta är ofta en materiell förmån av ekonomisk art. Den kan utgöras av rena 47
penninggåvor, rabatter, provisioner, krediter, resor, mat och dryck, prisavdrag, eftergift av ränta eller oproportionerligt höga arvoden och ersättningar. Det är dock inte nödvändigt att kunna värdera mutan i pengar, den kan lika väl utgöras av belöningar i form av ordensutmärkelser eller rekommendationer till en tjänst. Listan av möjliga former av mutor 48
kan göras lång vilket skapar en viss komplexitet till mutbrotten.
På den svenska marknaden förekommer mutor både i form av rena pengar såsom arvoden, bonusprogram och gratifikationer, men även i form av tjänster, resor eller aktiviteter i samband med ett uppdrag eller anställning. Mutor av olika slag kan utges inom samtliga 49
ovan nämnda kategorier av korruption (stor, liten och politisk korruption). På marknader där korruptionen är mer utbredd än i Sverige kan mutor förekomma i fler och något andra former
Transparency International, Anti-corruption glossary- Grand corruption/petty corruption/political
43
corruption, Transparency Internationals webbplats, ”http://www.transparency.org”, (hämtad
2017-04-08).
Svenska Akademiens Ordbok, Spalt M 1675, band 17, 1945.
44
Svenska Akademiens Ordbok, Spalt M 1676, band 17, 1945.
45
SOU 1974:37, s. 141.
46
NJA 2008 s. 812.
47
Friberg, 10 kap. 5 a §, under rubriken 2.3.2.
48
Hols Salén, s. 9, 37-38.
än på den svenska marknaden. Det är ofta vanligt förekommande med korruption gentemot myndigheter där mutor betalas till polis, domstolsväsendet, vid inskrivningsförfaranden och utgivande av licenser och tillstånd, för åtkomst till utbildning och till politiska partier eller till skattemyndigheter. En särskild kategori av mutor är så kallade facilitation payments, eller 50
smörjmedelsbetalningar, som utges för att få åtkomst till, eller påskynda, processen för en myndighetsfunktion vilken personen i fråga redan hade rätt till. Detta är en svår typ av muta 51
som riskerar att utges slentrianmässigt på vissa marknader och därmed lokalt inte på samma sätt betraktas som ett verkligt mutbrott. 52
Martini, María, U4 Expert Answer- Corruption and Governance Indicators in Selected Asian
50
Countries, Transparency International, 2016, s. 4; Rahman, Kaunain, U4 Expert Answer- Cambodia: Overview of Corruption and Anti-corruption, Transparency International, 2016, s. 3-6; Albisu Ardigó,
Iñaki, Paraguay: Overview of Corruption and Anti-corruption, Transparency International, 2016, s. 3-7.
Transparency International, Anti-corruption glossary- Facilitation payments, Transparency
51
Internationals webbplats, ”http://www.transparency.org”, (hämtad 2017-04-19). SOU 2010:38, s. 169.
3 Straffbarhet enligt brottsrekvisiten
3.1 Inledning
Brottet vårdslös finansiering av mutbrott finns i 10 kap. 5 e § BrB och stadgar ett straffansvar för den näringsidkare som genom grov oaktsamhet främjar något av brotten givande av muta, grovt givande av muta eller handel med inflytande. Brottet uppställer en allmän förpliktelse för företag att aktivt förebygga och motverka korruption inom sin verksamhet. Innan 53
vårdslös finansiering av mutbrott kriminaliserades kunde en näringsidkare endast dömas som medhjälpare till brott genom bestämmelsen i 23 kap. 4 § BrB vilket krävde uppsåt hos gärningsmannen. Möjligheten att lagföra en näringsidkare redan på stadiet för oaktsamhet innebär en utvidgning av straffansvaret för mutbrott. Något som kännetecknar brottet vårdslös finansiering av mutbrott är att aktören har använt sig av en mellanman i sin gärning som befinner sig mellan näringsidkaren och mottagaren av en otillbörlig förmån. 54
3.2 Brottsrekvisiten för vårdslös finansiering av mutbrott
3.2.1 Näringsidkare
I följande redogörelse är det viktigt att ha i åtanke att regleringen ser något annorlunda ut beroende på om en verksamhet drivs som en juridisk person eller inte, samt i vilken bolagsform verksamheten drivs. För uppfyllande av denna uppsats syfte kommer endast reglerna för ansvar vid verksamhet som drivs genom en juridisk person i form av aktiebolag att presenteras.
För att brottet vårdslös finansiering av mutbrott ska begås krävs att gärningsmannen är en näringsidkare. Begreppet näringsidkare återkommer på olika områden i svensk lagstiftning och har en vidsträckt innebörd. Begreppet brukar omfatta var och en som yrkesmässigt och självständigt driver en verksamhet av ekonomisk art, antingen som fysisk eller juridisk
Prop. 2011/12:79, s. 35-36.
53
Cars, s. 51.
person. I Sverige är det endast fysiska personer som kan begå brott och straffas. Därmed är 55
det nödvändigt att identifiera en fysisk person som ytterst ska ansvara för gärningen. 56
Genom att paragrafen om vårdslös finansiering av mutbrott uttryckligen specificerar gärningsmannen till en ’näringsidkare’, åsyftas en ansvarsfördelning inom verksamheten i enlighet med det s.k. legala företagaransvaret. Företagaransvaret är det straffrättsliga ansvar 57
som kan åläggas den verksamhetsutövare som genom underlåtenhet att utöva kontroll eller tillsyn över sin verksamhet åsamkat en lagöverträdelse genom verksamheten. Det ämnar därmed att placera det straffrättsliga ansvaret på den som har störst möjlighet att motverka brott inom verksamheten, t.ex. genom en ändamålsenlig ledning, organisation och kontroll. 58
I denna bemärkelse kan näringsidkare vara den som själv agerar som näringsidkare, men även någon med egen avgränsad verkställande ledning hos en juridisk person eller någon som genom delegation fått en självständig bestämmanderätt. Till dessa kategorier räknas ofta VD, försäljningschefer eller marknadschefer. I aktiebolag är det oftast i första hand VD och 59
sedan styrelse som kommer i fråga som straffansvariga för vad som sker i verksamheten. 60
Det som grundar straffansvar inom en juridisk person är dock innehavet av en faktisk maktposition med möjlighet att påverka verksamhetens förvaltning och beslutsfattande. Genom en tydlig och dokumenterad delegation inom en verksamhet är det troligt att denna personkrets kan utvidgas och innefatta även andra chefspositioner, t.ex. chefsjurister, platschefer och ekonomi- eller finanschefer som genom sin ställning eller delegation är den person som tagit ett beslut eller drivit på ett förfarande. 61
Prop. 1970:57, s. 90; 13 kap. 1§ inkomstskattelag (1999:1229); Jareborg, Straffrättens
55
gärningslära, s. 68.
SOU 2016:82, s. 63; Berggren m.fl., 1 kap. 1 § BrB, under rubriken: Brottsbegreppet.
56
Thornstedt, s. 99, 132; Dahlqvist & Holmquist, s. 69, 74; Prop 2011/12:79, s. 49.
57
Prop. 2005/06:59, s. 57; SOU 2016:82, s. 64; NJA 1985 s. 43; RH 2007:56, Thornstedt, s. 113-118;
58
jfr. dock t.ex. NJA 1950 s. 51, NJA 1950 s. 529. Prop. 2011/12:79, s. 49; Cars, s. 48.
59
8 kap. 29 och 4 §§ Aktiebolagslag (2005:551); SOU 2016:82, s. 66; Thornstedt, s. 114.
60
SOU 2016:82, s. 66-67; NJA 1991 s. 247; Jareborg, Straffrättens gärningslära, s. 75, 77;
61
3.2.2 Tillhandahålla pengar eller andra tillgångar
Enligt ordalydelsen består den brottsliga gärningen i att vårdslöst finansiera ett mutbrott. Den straffbara gärningen har i förarbetena uttryckts vara att skapa förutsättningar för att ett mutbrott ska kunna ske. Detta kan ske genom att en näringsidkare, för sin verksamhets 62
räkning, ställer en förmögenhetsmassa i form av pengar eller andra tillgångar till en företrädares förfogande t.ex. ett bankkonto eller en kassa som företrädaren disponerar över. 63
De tillgångar som utgör finansieringen bör ha mer än endast ett obetydligt värde för att kunna skapa de förutsättningar som åsyftas. 64
Till följd av att det inte uttryckligen anges att enbart pengar kan utgöra finansiering, borde tillgångarna även kunna utgöras av andra former av förmögenhetstillgångar. Kravet är att de överförda tillgångarna ska ha främjat något av mutbrotten givande av muta, grovt givande av muta eller handel med inflytande. 65
Det förefaller något oklart hur denna bedömning ska förhålla sig till verksamheter i utlandet, där mottagaren kanske inte på samma sätt som i Sverige har ett officiellt bankkonto dit en kassa eller betalning kan överföras. För att belysa ett exempel kan det vid verksamheter med handel av t.ex. råvaror tänkas uppstå situationer där större mängder av varan överförs till ett mindre belopp än normalt vilket tekniskt sett skulle kunna finansiera en företrädares
3.2.3 Företrädaren
Mottagaren av den vårdslösa finansieringen ska vara en aktör som, antingen i eller utanför Sverige, företräder näringsidkaren eller den juridiska personen i dess verksamhet. Det kan röra sig om ett dotterbolag som finansieras av ett svenskt moderbolag, men även någon som på grund av sin ställning eller ett avtalsförhållande företräder näringsidkaren i dennes verksamhet eller i en viss angelägenhet. Det kan röra sig om anställda inom verksamheten 66
eller någon som agerar i ett konsultförhållande till näringsidkaren. Företrädaren måste sedan i sin tur, objektivt ha begått något av brotten givande av muta, grovt givande av muta eller handel med inflytande för att näringsidkaren ska kunna straffas för finansiering av detsamma. Det går att särskilja två steg i gärningen, där näringsidkaren inledningsvis ställer 67
pengar eller medel till förfogande för någon som företräder densamme och att företrädaren sedan i sin tur begår något av de nyss angivna brotten med hjälp av de medel som näringsidkaren ställt till dess förfogande. Det måste därmed finnas ett samband mellan de medel näringsidkaren ställt till företrädarens förfogande för verksamheten och det mutbrott som objektivt begåtts.
För vårdslös finansiering av mutbrott krävs inte att den som företräder näringsidkaren döms eller ens kan dömas för något av de aktuella mutbrotten. Skulle det brista i bevisning, uppsåt eller förekomma några befriande grunder på den marknad där det finansierade mutbrottet skett så kommer det inte initialt att fria den svenska näringsidkaren från straffansvar för huvudbrottet vårdslös finansiering av mutbrott, även om det kan beaktas vid bedömningen. 68
3.2.4 Grov oaktsamhet
Brottet vårdslös finansiering av mutbrott infördes för att skapa en möjlighet att lagföra näringsidkare redan på stadiet för vårdslöshet och på så vis komma ifrån de bevissvårigheter som ofta uppstod i relation till kravet på uppsåt för mutbrotten. Skulle ett främjande av 69
mutbrott ske utanför rekvisiten för vårdslös finansiering av mutbrott, kan i stället reglerna för
Prop. 2011/12:79, s. 49.
66
Prop. 2011/12:79, s. 49; Berggren m.fl., 10kap 5e§ under rubriken: Främjar givande av muta, grovt
67
givande av muta eller viss handel med inflytande.
Prop. 2011/12:79, s. 38, 40-41, 49; Se vidare avsnitt 3.2.5.4.
68
Prop. 2011/12:79, s. 49.
medhjälp till mutbrott i 23 kap. 4 § BrB tillämpas. Vårdslös finansiering av mutbrott kan därmed uttryckas vara en vårdslös variant av en annars uppsåtlig medhjälp till mutbrott. Vid 70
brottets införande framhävde Åklagarmyndigheten att det borde anses som klandervärt att bedriva en verksamhet utan tydliga och effektiva kontroller och som därför skapar risker och tillfälle för att mutbrott begås. De ansåg därför att det var nödvändigt att förflytta själva givandet av mutan utanför näringsidkarens kontroll och i stället bedöma dennes finansiering. Därmed är det själva främjandet av möjligheten för företrädaren att utge en 71
muta, som ska ske med grov oaktsamhet. Företrädaren måste, i sin tur, ha handlat med uppsåt när denne nyttjat de mottagna medlen för att kunna anses ha begått något av mutbrotten lokalt. 72
Näringsidkaren ska ha varit oaktsam i en mer avsevärd omfattning och genom sitt handlande påtagligt avvikit från vad som annars anses som ett normalt aktsamt beteende. Grovt 73
oaktsamt anses ofta ett handlande vara om gärningsmannen varit oaktsam i förhållande till förverkligandet av själva effekten av sin gärning och inte enbart till gärningen som sådan. 74
För vårdslös finansiering av mutbrott bör gärningsmannen ha varit oaktsam gentemot effekten av sitt främjande, det vill säga att någon form av otillbörlig påverkan kan komma att ske inom det uppdrag som finansierats. Oaktsamhet kan ofta anses vara grov om det med någon form av säkerhet kan antas att personen i fråga borde ha förstått att dess handlande skulle medföra effekten, i detta fall främjandet av ett mutbrott. På straffrättens område talas 75
det gärna om skillnaden mellan medveten och omedveten oaktsamhet. Skillnaden mellan dessa bör däremot inte ägnas allt för stor vikt i och med att ett system där den omedvetne anses mindre klandervärd än den medvetne, riskerar att skapa incitament för okunskap och ignorans vilket kan motverka den nya regelns syfte. 76
Jareborg m.fl., s. 364. 70 Prop. 2011/12:79, s. 37-38. 71 Cars, s. 28-29. 72 Prop. 2011/12:79, s. 50. 73
Jareborg m.fl., s. 364-365; se även HDs resonemang i NJA 2005 s. 732.
74
Anderberg, s. 97; Jareborg m.fl., s. 365.
75
Erenius, s. 81.
Den vårdslösa aspekten i handlingen ligger i att förse en företrädare med medel för dennes förfogande, med vetskap om att medlen kommer att nyttjas på en marknad där mutor är vanligt förekommande och därmed att risken för att en en otillbörlig förmån kan utges eller utlovas är nära förestående. Det kan även ske genom att med vetskap om den stora risken, 77
ändå skapa den förutsättning som krävs för att risken ska förverkligas, med effekten att ett mutbrott på den lokala marknaden begås. Det är därför påkallat att som näringsidkare ytterligare säkerställa hur, och till vad, medlen är planerade att användas. Detsamma gäller för verksamheter med anställda som agerar på dessa typer av marknader. Det ställs då krav på näringsidkaren att ha väl utarbetade och tydliga riktlinjer och rutiner för hur de anställda ska agera för att undvika mutbrott. Saknas interna regler och riktlinjer med syftet att motverka korruption inom verksamheten, anses näringsidkaren ofta ha agerat grovt oaktsamt.78
Det är därmed av avgörande betydelse hur dessa riktlinjer och rutiner utformas. Väl genomarbetade rutiner är enda sättet för en näringsidkare att visa att denne i verksamheten inte varit oaktsam, och därmed bör undgå straff. Lagstiftaren har genom uttalanden i förarbetena överlämnat ansvaret till Institutet Mot Mutor att närmare förvalta den Näringslivskod som ska vägleda företag i dess arbete med sina interna riktlinjer och rutiner. Närmare om denna följer i kapitel fem.
3.2.5 Mutbrotten som vårdslöst finansieras
3.2.5.1 Givande av muta
Brottet givande av muta återfinns i 10 kap. 5 b § BrB och stadgar att den som lämnar, utlovar eller erbjuder en otillbörlig förmån i de fall som avses i 10 kap. 5 a § BrB har gjort sig skyldig till givande av muta. Rekvisiten i paragraferna a och b är snarlika och för att förstå givande av muta, måste även förutsättningarna för tagande av muta beaktas. Detta är ett resultat av den lagtekniska konstruktionen som använts, där givande av muta är en spegelbild av förutsättningarna för tagande av muta. En givare kan därmed endast bli ansvarig om 79
Berggren m.fl., 10 kap. 5e § under rubriken: Subjektiv teckning.
77
Prop. 2011/12:79, s. 50; SOU 2010:38, s. 165.
78
Prop. 2011/12:79, s. 46.
denne lämnar, utlovar eller erbjuder en otillbörlig förmån till någon inom personkretsen i 10 kap. 5 a § BrB. Dock finns inga självständiga begränsningar för vilken personkrets som kan bli ansvarig för givande av muta. Även övriga förutsättningar för tagande av muta i 10 kap. 80
5 a § BrB gäller för givande av muta, det vill säga den otillbörliga förmånen kan ges för mottagarens eller någon annans räkning, att förmånen ska ha givits för utförandet av anställningen eller uppdraget som mottagaren håller samt att givandet kan ha skett innan eller efter att mottagaren innehaft den aktuella tjänsten. Även regleringen av mutbrott i tävlingssammanhang som återfinns i 10 kap. 5 a § BrB gäller för givande av muta.
Den personkrets som anges som möjlig mottagare av en muta i 10 kap. 5 a § BrB utgör därmed en viss begränsning även för i vilka fall givande av muta kan ske. Personkretsen är begränsad till arbetstagare eller den som utövar uppdrag. Begreppet arbetstagare ska ha samma innebörd som den allmänna civilrättsliga definitionen och uppdragstagare innefattar alla typer av uppdragsförhållanden grundade på avtal, val, förordnande eller en plikt och kan gälla även för utländska uppdragstagare. Begreppen innefattar därmed en bred kategori av 81
personer och kan aktualiseras i många fall. Paragraferna gäller både inom den offentliga och den privata sektorn. Det ska poängteras att brotten givande och tagande av muta är 82
fristående från varandra på så vis att det inte krävs att båda parter straffas för handlingen i samma situation. 83
3.2.5.2 Grovt givande av muta
Bestämmelsen om grovt givande av muta i 10 kap. 5 c § BrB reformerades tillsammans med brottsbalken år 2012. Paragrafen behandlar både givande av muta och tagande av muta, men endast grovt givande av muta är av relevans i förhållande till vårdslös finansiering av mutbrott. Det ska göras en samlad bedömning av samtliga relevanta omständigheter vid ett misstänkt fall av grovt givande av muta. Paragrafen nämner fyra omständigheter av särskild relevans som ska beaktas. Dessa är om handlingen innefattat ett missbruk eller angrepp på en
Cars, s. 44. 80 Prop. 2011/12:79, s.43. 81 Prop. 1975/76:176, s. 11-13; Prop. 2011/12:79, s. 43. 82
Friberg, 10 kap. 5 a §, under rubriken 2.3.1.
särskilt ansvarsfull ställning (typiskt sett myndighetsutövning, offentlig förvaltning eller vid avgörande beslut inom näringslivet), om förmånen avsett ett betydande värde, om gärningen varit del av en systematisk eller omfattande brottslighet eller om gärningen annars varit av särskilt farlig art. Vid beaktande av en mutas värde är det värdet den otillbörliga förmånen 84
har för mottagaren som ska bedömas, vilket som regel utgör marknadspriset för förmånen. Det är utan betydelse vad förmånen haft för värde hos givaren. De högsta straffen för 85
mutbrott verkar vara reserverade för brott i samband med myndighetsutövning, någon straffskärpning avseende den privata sektorn var därmed inte syftet med att införa en straffskärpning avseende grövre brott. 86
Samma ställningstagande framkommer av den praxis som finns avseende grova fall av brottet. Det har t.ex. ansetts vara grovt mutbrott att som trafikinspektör låta sig mutas av körelever för att godkänna dem vid uppkörning, vilket skett vid upprepade tillfällen och där mutorna avsett betydande belopp vilket satte trafiksäkerheten ur spel. Hovrätten har i ett fall 87
slagit fast att den tjänsteman som för sin egen räkning tagit emot tegel till ett värde av ca 40 000 kr inte haft en sådan särskilt integritetskänslig ställning som skulle talat för att mutbrottet varit att anse som grovt. Vidare har dömts till grovt mutbrott när en person i sin ställning 88
som företrädare för staten vid känsliga hyresförhandlingar mottagit en förmån till ett värde av 195 000 kr för sin tjänsteutövning. 89
3.2.5.3 Handel med inflytande
Handel med inflytande stadgas i 10 kap. 5 d § BrB och det är paragrafens andra punkt som aktualiseras genom brottet vårdslös finansiering av mutbrott. Brottet är ägnat att tillämpas i de fall en otillbörlig förmån lämnats, utlovats eller erbjudits i ett annat fall än genom givande eller tagande av muta. Även detta brott infördes i samband med reformen 2012.
Prop. 2011/12:79, s. 31, 47; SOU 1974:37, s. 145.
84
Institutet Mot Mutor, Farliga förmåner- Vad säger lagen om mutbrott och korruptiv
85
marknadsföring?, u.6, AJ E-Print, 2013, s. 17.
Brottet är snarlikt givande och tagande av muta men riktar i stället in sig på vissa befattningar där personen i fråga inte har möjligheten eller förmågan att genom sin ställning påverka ett visst förfarande i endera riktningen som annars krävs för att kunna straffas direkt för givande eller tagande av muta. Det kan ske i form av påtryckningar i privatlivet eller i det dagliga umgänget kollegor emellan, eller vid fall av påtryckningar riktade mot närstående till en tjänsteutövare. Brottet kan endast aktualiseras i relation till beslut eller annan åtgärd som sker vid myndighetsutövning eller offentlig upphandling. Detta medför att ren lobbying-verksamhet faller utanför det straffbara området. För detta brott krävs att gärningsmannen 90
haft uppsåt att påverka annans beslut eller åtgärd, det vill säga någon annan än mottagaren av den otillbörliga förmånen. 91
3.2.5.4 Rekvisitet ’otillbörlig förmån’
Samtliga tre former av mutbrott som kan finansieras inom ramen för vårdslös finansiering av mutbrott ställer krav på att den förmån som ska lämnas, utlovas eller erbjudas ska vara otillbörlig. Bedömningen av vad som utgör en otillbörlig förmån ska ske med utgångspunkt i det skyddsintresse som den aktuella bestämmelsen har för avsikt att skydda. Bedömningen kan därmed skifta beroende på det aktuella fallet och de involverade personernas ställning och uppgifter. Bedömningen är ofta strängare när det misstänkta fallet berör myndighetsutövning. Det anges i förarbetena att bedömningen av vad som är otillbörligt ska 92
göras utifrån samtliga omständigheter med anknytning till gärningen. Det finns ingen legaldefinition av vad som är otillbörligt. Förarbetena anger att varje handling som potentiellt kan påverka utförandet av mottagarens uppgifter eller som kan uppfattas som en belöning för uppgifter som har utförts, ska bedömas som otillbörlig. Förmånen kan vara otillbörlig både om den givits inför en förestående uppgift, eller i efterhand som belöning för hur en uppgift har utförts. Förmånen ska kunna påverka mottagaren i dess tjänsteutövning eller uppdrag.
Prop. 2011/12:79, s. 33-35.
90
Berggren m.fl., 10 kap. 5d § BrB, under rubriken: Subjektivt överskott.
91
NJA 2008 s. 705; JuU 1976/77:17, s. 10.
Givaren ska därmed m.h.a. förmånen försökt förmå den andra parten att agera på ett visst sätt, att fatta ett visst beslut, vidta en viss åtgärd eller underlåta att agera i ett visst läge.93
En del av otillbörlighetsbedömningen innefattar ett beaktande av förmånens värde. Ett nära nog obetydligt värde hos en förmån kommer sällan anses ha haft den dignitet som krävs för att kunna påverka den andra parten, medan en mycket värdefull förmån i sig själv kan indikera att det funnits ett visst syfte med transaktionen. Det kan även förhålla sig så att 94
förmånen i sig inte är ägnad att faktiskt påverka den andra parten, men att transaktionen i situationen den förekommit kan betraktas som ett angrepp på tjänstens integritet, eller annars är ägnad att påverka tilltron till att mottagaren inte skulle låta sig bli påverkad i sina förehavanden. Ytterligare aspekter som kan tillmätas betydelse är relationen mellan 95
förmånens värde och den förväntade motprestationen, frekvensen av förmåner mellan parterna, partsrelationen och integritetskänsligheten hos mottagaren om denne är så att säga påverkbar samt vem som tar initiativ till förmånen. Det betraktas som mer allvarligt om en muta begärs för utförande av en viss prestation än om det skulle skett spontant. 96
Oavsett hur och vad som ges, så framstår agerandet som otillbörligt om det skapar någon form av tacksamhetsskuld hos mottagaren eller på annat sätt gör att denne känner ett ekonomiskt beroende gentemot givaren av mutan och av den anledningen väljer att agera på efterfrågat sätt. Dessa aspekter gör att det knappast är möjligt att fastställa någon precis 97
värdegräns för vad som är tillåtet eller otillåtet. Skulle en beloppsgräns anges som tillbörlig, finns risk för ett systematiserat nyttjande av beloppet i ett sorts drickspenningsystem. En 98
dylik situation skulle snarare motverka syftet med regleringen om mutor, än underlätta kontroll och lagföring av brottet.
Prop 2011/12:79, s. 43-44. 93 Prop 2011/12:79, s. 43-44. 94 Prop 2011/12:79, s. 27; Jareborg m.fl., s. 350. 95 Berggren, Bengt-Olof, s. 59. 96
Friberg, 10 kap. 5 a §, under rubriken 2.3.3.1.
97
SOU 1974:37, s. 112-113; Jareborg m.fl., s. 351.
Inom ramen för bedömningen av huvudbrottet vårdslös finansiering av mutbrott, tillåts vissa samhällsförhållanden och praxis på den utländska marknaden att inverka. Det har på så sätt tillåtits att anpassa bedömningen av vad som är otillbörligt, efter var det finansierade brottet har begåtts. Skulle därmed den finansierade gärningen vara mindre uppseendeväckande på den utländska marknaden kan detta inverka lindrande på bedömningen av huvudgärningen vid svensk domstol. Det poängteras visserligen att förhållanden på den utländska 99
marknaden inte ensamt ska utgöra grund för straffrihet för det i Sverige begångna brottet. 100
Det går att ställa sig frågan hur bedömningen kan utfalla för det fall det finansierade brottet inte är kriminaliserat på den utländska marknaden, d.v.s att inget otillbörligt har utgivits eller utlovats enligt den utländska marknadens lag, men likväl enligt den svenska lagregeln. Förhållandet uppmärksammades av Svea hovrätt i dess remissyttrande inför mutbrotts-utredningen. När frågan senare hanterades i Prop. 2011/12:79 gavs inget förtydligande 101
avseende hovrättens påpekanden och det ter sig därmed något oklart hur bedömningen kan komma att utfalla i ett enskilt fall. I och med att det anses tillåtet att beakta den utländska marknadens praxis och sedvänja så borde finansiering av en okriminaliserad gärning möjligen inte bedömas som lika graverande som för det fall gärningen varit brottslig även på den lokala marknaden. Skulle den svenska lagstiftningen upprätthållas i alla lägen även på utländska redan korruptionsdrabbade marknader, skulle det skapa svårigheter för svenska bolag att bedriva verksamheter på dylika marknader. Syftet med att i viss mån tillåta ett beaktande av de lokala samhällsförhållandena kan tolkas som ett medel för att i någon mån möjliggöra en närvaro på dylika marknader. 102
I kapitel fyra följer en redogörelse för Svensk domstols behörighet att beivra brott och bl.a. kravet på dubbel straffbarhet. Det kan dock i detta sammanhang kort klargöras att kravet på dubbel straffbarhet avser den huvudgärning som näringsidkaren står under åtal för vid svensk
Prop. 1975/76:176, s. 41; SOU 1974:37 s.132; Friberg, 10 kap. 5 a §, under rubriken 2.3.3.1.
99
JuU 1976/77:17, s. 9-10.
100
Svea Hovrätt, Yttrande: Betänkandet Mutbrott (SOU 2010:38), Dnr 445/10, 2010-10-06.
101
Cars, s. 169. Uttalandet kan troligen tolkas som något kontroversiellt med tanke på den
102
domstol, i denna framställning brottet vårdslös finansiering av mutbrott. Kravet inverkar därmed inte på det brott som objektivt sett begåtts av någon annan på den utländska marknaden.
3.2.5.5 Otillbörlighet enligt svensk praxis
Bedömningen av vad som bör anses otillbörligt har prövats ett flertal gånger av HD. Det har bl.a. i NJA 1993 s. 539 konstaterats att ett erbjudande om en freestyle värd 298 kr som gåva om personen handlade för ett viss belopp ansågs utgöra en otillbörlig förmån. I NJA 1981 s. 1174 har dock en studieresa inkluderande boende och finare restaurangbesök inte ansetts otillbörligt till följd av att studieresan betraktades som ett naturligt och nyttigt led i deltagarnas befattningar. Inte heller en jaktresa under ett och ett halvt dygn ansågs utgöra en otillbörlig förmån i NJA 2008 s. 705 då arten av förmånen inte bedömdes varit sådan att den syftat till beteendepåverkan. Det uttrycktes att jakt var en naturlig syssla i området samt att den inbjudne senare varit transparent med sina upplevelser från resan. I NJA 2009 s. 751 ansågs inte en gåva mellan en åtalad och dennes offentliga försvarare, i form av en vinkyl värd ca 23 000 kr, som otillbörlig då parterna varit vänner sedan länge och gåvan ansågs till övervägande del given inom vänskapsrelationen. Dock har det i NJA 2008 s. 812 ansetts otillbörligt att inom myndighetsutövning, vid flertalet tillfällen, ta emot förmåner i form av dels gåvor av alkoholhaltiga drycker, dels möjligheten att köpa alkoholhaltiga drycker till rabatterat pris.
3.3 Reflektioner
kritik Sverige fick från OECD grundade sig även i det faktum att Sverige under många år inte haft en enda fällande dom avseende mutbrott begånget utomlands, vilket de ansåg indikera att den svenska lagstiftningen inte var särskilt väl fungerande. 103
Vårdslös finansiering av mutbrott infördes med särskilt beaktande av att finansiering av agenter och företrädare i utlandet haft en tendens att verka i en sorts gråzon. Med den bakgrunden för en kriminalisering, tillsammans med OECDs kritik, bör det inte vara helt obefogat att legalitetsprincipen och kravet på förutsebarhet föranleder särskilda krav på tydliga ställningstaganden från lagstiftarens sida avseende bedömningen i förhållande till internationella verksamheter.
Den praxis som finns t.ex. avseende otillbörlig förmån belyser vilka typer av mutor som brukar kunna utges på den svenska marknaden. Av den inledande definitionen av en muta framgår att mutor på en redan korruptionsdrabbad marknad i många fall skiljer sig från en muta på den svenska marknaden. Praxis som hanterar jaktresor, studieresor och freestyles är inte helt enkla att tillämpa vid bedömningen av vad som är en muta i förhållande till t.ex. facilitation payments.
Det framkommer tydligt i förarbetena att ett sätt för en näringsidkare att motbevisa att finansiering skett oaktsamt, är att upprätta tydliga och effektiva riktlinjer för verksamheten med förebyggande åtgärder mot korruption och mutbrott. Huvudsyftet med dessa åtgärder är därmed att motverka uppfyllande av rekvisitet grov oaktsamhet i brottsbestämmelsen. Brister det rekvisitet är det utan relevans om övriga rekvisit är uppfyllda eller inte. I och med att 104
detta är ett sätt för näringsidkaren att undgå straffansvar, trots att ett mutbrott begåtts av en företrädare, så har utformningen av dessa riktlinjer och åtgärder en avsevärd betydelse. Lagstiftaren har valt att låta näringslivets självreglering genom Näringslivskoden närmare precisera vad detta kan innebära för en aktör, vilket vidare behandlas i kapitel fem. Det kan dock här konstateras att det av lagtexten inte framkommer något om varken
OECD, ”Phase 3 Report on Implementing the OECD Anti-Bribery Convention in Sweden- June
103
2012”, juni 2012, s. 5.
Asp m.fl., s. 269 ff.
Näringslivskodens auktoritet på området eller möjligheten att genom vissa förebyggande åtgärder bedriva sin verksamhet på ett icke oaktsamt sätt.
Ett svensk företag som bedriver verksamhet på en utländsk marknad kan tänkas ställas inför andra typer av utmaningar och frågeställningar än den aktör som enbart är verksam på den svenska marknaden. Följande citat från en kenyansk tidning har visserligen ett par år på nacken, men belyser en del av de mer prekära utmaningar som verksamheter på korruptionsdrabbade marknader har att bemöta:
”Regeringen har idag tillsatt en antikorruptionsstyrka som skall granska den antikorruptionskommission som haft uppdraget att utöva tillsyn över den antikorruptionsgrupp, som tidigare utsågs för att utreda regeringens ad-hoc-kommitté som hade utnämnts tidigare i år för att granska korruptionen på hög nivå bland regeringstjänstemän”. (statement released by the Attorney General of Kenya; The Daily
Nation, October 28, 1997)”. 105
När förhållanden runt verksamheten på den främmande marknaden är svåra att överblicka och hantera, är det av ännu större vikt att de svenska reglerna om vilka förebyggande åtgärder som företaget kan skydda sig med är tydliga och förutsebara.
En mer exemplifierande lagtext skulle troligen underlätta tillämpningen för både domstolar, företag och näringsidkare. Kravet på en förutsebar och rättssäker lagstiftning ska alltid vara 106
en tydlig strävan i lagstiftarens arbete. Vid ny modern lagstiftning, kanske särskilt på straffrättens område, bör det vara särskilt påkallat med en noga avgränsad lagtext i strävan efter att undvika bestämmelser som riskerar att onödigt försvåra förutsebarheten och tillämpningen. 107
Sandgren, Att bekämpa korruption, s. 291, artikeln finns p.g.a tiden som löpt sedan dess
105
publicerande inte längre tillgänglig via originalkällan.
Jareborg, Begrepp och brottsbeskrivning, s. 221, 258; SOU 2010:38, s. 150.
106
JuU 1984/85:28, s. 24; Axberger, s. 153-155, 181.
4 Svensk jurisdiktion
4.1 Inledning
För att en gärning ska vara straffbar i Sverige, krävs att svensk domstol har jurisdiktion över det brott som begåtts vilket kräver en uttrycklig kompetens för domstolen. I 2 kap. BrB anges i vilka fall en svensk domstol har behörighet att döma enligt svensk lag. Brottet kan antingen anses som begånget i Sverige i enlighet med 2 kap. 1 § BrB och svensk domstol har därmed behörighet, eller så anses brottet begånget utomlands och vissa villkor i 2 kap. 2 eller 3 §§ BrB måste vara uppfyllda. Det är viktigt att hålla isär vilket brott som ska bedömas. När svensk domstols behörighet ska fastställas är det huvudbrottet som står under åtal vid svensk domstol som ska bedömas, d.v.s vårdslös finansiering av mutbrott, även om något av brottet givande av muta, grovt givande av muta eller handel med inflytande objektivt sett ska ha begåtts inom ramen för huvudbrottet. 108
4.2 Brott begånget i Sverige
4.2.1 Lokalisering av gärningsorten
Grundprincipen avseende straffrättslig jurisdiktion är territorialitetsprincipen. Denna innebär att varje stat har jurisdiktion över samtliga brott som är begångna på statens territorium, d.v.s när gärningsorten är belägen inom landet i fråga. I 2 kap. 1 § BrB anges att brott begångna 109
i Sverige ska dömas enligt svensk lag och vid svensk domstol, och att detsamma gäller trots att det föreligger ovisshet om var brottet begåtts men ändå finns skäl att anta att det begåtts i Sverige. Paragrafen ska ges en vid tillämpning och ett brott ska därmed i många fall kunna anses ha varit begånget i Sverige. I anslutning till bedömningen enligt 2 kap. 1 § BrB ska 110
även 2 kap. 4 § BrB beaktas. Paragrafen stadgar att brott anses begånget där den brottsliga handlingen företogs, fullbordades eller vid försök till brott, där det skulle ha fullbordats. Även denna paragraf ska i likhet med 1 § tillämpas brett. I enlighet med den så kallade 111
ubikvitetsprincipen, är det tillräckligt att endast ett led i gärningen är begånget på svenskt territorium för att hela gärningen ska anses begången i Sverige. Det är då utan relevans om
