VAD FÅR MAN FÖRHANDLA OM?

I LOU anges ramarna för vad en förhandling kan omfatta;

den upphandlande myndigheten ska förhandla med

leverantörerna om de anbud som de har lämnat. Syftet ska vara att anpassa anbuden till de krav som myndigheten har angivit i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. Dessutom ska syftet vara att få fram det bästa anbudet enligt reglerna om anbudsutvärdering i 12 kap. 1 §, det vill säga få fram det lägsta priset eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

Bestämmelsen gäller vid förhandlade förfaranden enligt LOU och motsvarande bestämmelse saknas i LUF och för

upphandlingsförfaranden under tröskelvärdena och av B-tjänster (det vill säga upphandlingar enligt 15 kap. LOU och LUF). Motsvarande får ändå antas gälla för samtliga

förfaranden.

Förhandlingen kan alltså avse såväl de krav som angivits för upphandlingen som mervärden i form av

tilldelningskriterierna (utvärderingskriterierna). Syftet ska dock vara att anpassa anbuden till de uppställda kraven och kriterierna – inte att anpassa förfrågningsunderlaget efter anbuden.

Det är därmed som huvudregel inte möjligt att genomföra förhandlingarna på ett sådant sätt att de obligatoriska kraven (ibland kallade ska-krav) som angivits i annonsen eller i förfrågningsunderlaget ändras eller tas bort. Kraven kan bli föremål för förhandling bara om det exempelvis har angivits att kraven är förhandlingsbara, att leverantörerna kan reservera sig mot kraven eller att alternativa anbud accepteras.

Det som har angivits i annonsen och i förfrågningsunderlaget sätter därmed ramarna för vad man kan förhandla om. För den upphandlande myndigheten är det därför viktigt att formulera dessa på ett sådant sätt att de öppnar upp för förhandling i de delar myndigheten önskar förhandla.

Trots detta kan en upphandlande myndighet under

processens gång vilja ändra de krav eller kriterier som den har ställt upp för upphandlingen. Ett visst utrymme för mindre ändringar av förfrågningsunderlaget finns, men några väsentliga ändringar av förfrågningsunderlaget är inte

tillåtna. En ändring är väsentlig om den kan ha en påverkan på vilka leverantörer som skulle ha valt att delta i

upphandlingen. Om den upphandlande myndigheten önskar genomföra sådana väsentliga förändringar av

förutsättningarna för upphandlingen, måste myndigheten backa processen så långt att den effekten inte uppkommer.

Det innebär att om kravet har framgått av annonsen, måste upphandlingen avbrytas och annonseras ut på nytt. Om kravet däremot har angivits först sedan ett fåtal leverantörer valts ut att lämna anbud eller förhandla, kan det räcka med att dessa leverantörer informeras om de nya

förutsättningarna.

Ofta bifogas till förfrågningsunderlaget ett ”avtalsutkast”

eller ett ”avtalsförslag”, som ska accepteras av leverantörerna (som obligatoriskt krav). Det ska då noteras att utkastet är en del av förfrågningsunderlaget och att de krav och villkor som framgår där inte är förhandlingsbara. Precis som med andra delar av förfrågningsunderlaget är kraven bara

förhandlingsbara om det framgår av förfrågningsunderlaget att kraven inte är obligatoriska utan kan komma att bli föremål för en förhandling, att leverantörerna kan reservera sig mot kraven etc.

Förhandling enbart om pris

Det har diskuterats om det är möjligt att förhandla om enbart priset, det vill säga utan att några andra delar av anbuden berörs. Det finns också exempel på domstolsavgöranden där en sådan prisförhandling inte har ansetts tillåten

(Kammarrätten i Göteborg, dom den 25 juni 2009, mål nr 3513--3518-09).

Det framgår dock uttryckligen av lagen att syftet med en förhandling är att få fram det lägsta priset eller det

ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det skulle därmed vara märkligt om prisförhandlingar inte tilläts. Rena prisförhandlingar har också accepterats av domstol

(Kammarrätten i Stockholm, dom den 13 december 2004, mål nr 6417-04, Kammarrätten i Stockholm, dom den 31 maj 2007, mål nr 2206-07, Kammarrätten i Göteborg, dom den 18 maj 2009, mål nr 926-09).

TÄNK PÅ!

Syftet med förhandlingen ska vara att anpassa anbuden till de uppställda kraven och kriterierna – inte att anpassa

förfrågningsunderlaget efter anbuden.

Förhandlingen kan avse specifikationer, krav och kontraktsvillkor i upphandlingen – om det av annonsen eller av

förfrågningsunderlaget framgår att dessa är förhandlingsbara.

Vid förhandlingen kan den upphandlande myndigheten komma till insiktom att vissa specifikationer och krav behöver justeras. Men sådana justeringar är enbart tillåtna om de inte innebär en väsentlig förändring av förutsättningarna för upphandlingen.

Förhandlingarna kan hjälpa leverantörerna att förstå vad den upphandlande myndigheten vill uppnå och bättre kunna justera anbuden efter dessa önskemål.

Förhandlingarna kan också innebära ett försök att få leverantörerna att lämna ett lägre pris eller ett mer förmånligt anbud vad gäller olika tilldelningskriterier (exempelvis bättre kvalitet i något avseende till samma pris).

LAGRUM

2 kap. 9 § LOU Definition av förhandlat förfarande 4 kap. 3 § LOU Förhandlingens innehåll

8 kap. 10 § LOU Inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla

2 kap. 9 § LUF Definition av förhandlat förfarande

8 kap. 11 § LUF Inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla

4.2.7 SEKRETESS

Precis som under upphandlingsprocessen i övrigt gäller en absolut sekretess även vid förhandlingar. Den absoluta sekretessen avser alla uppgifter som leverantörerna lämnar och gäller fram till dess att

 alla anbud offentliggörs

 beslut om leverantör har fattats eller

 fram till dess att upphandlingen har avslutats på annat sätt, exempelvis om den har avbrutits.

Det betyder att inga uppgifter om de anbud som kommit in eller de förhandlingar som har förts får offentliggöras.

Exempelvis gäller absolut sekretess för vilka leverantörer som har lämnat anbud och vilka priser och övriga villkor som lämnats. När den absoluta sekretessen upphört lämnas handlingar som huvudregel ut, dock efter en

sekretessprövning. Se avsnitt 2.2 Offentlighet och sekretess.

EXEMPEL 1

I ett avgörande har en domstol ansett att det strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna att upplysa ett bolag om att dess anbud inte är konkurrenskraftigt vad gäller priset.

Kammarrätten i Göteborg, dom den 25 juni 2009, mål nr 3513--3518-09

Kommentar: Utgången i målet kan förefalla väl strikt. Att enbart ange att priset inte är konkurrenskraftigt verkar inte strida mot principen om likabehandling så länge motsvarande information lämnas till alla leverantörer i samma situation.

Givetvis är det inte tillåtet att upplysa en leverantör om vilka priser andra leverantörer lämnat eller ange vilket pris

leverantören borde lämna för att vinna upphandlingen.

Mot bakgrund av den meddelade domen bör dock en upphandlande myndighet vara noga med att vid förhandlingarna med en leverantör bortse från övriga leverantörers anbud och istället försöka förhandla fram det bästa anbudet som just den aktuella leverantören kan erbjuda.

EXEMPEL 2

Efter en upphandling av kollektivtrafik begärde en leverantör ut de noteringar som hade förts vid förhandlingarna med leverantörerna. Den upphandlande myndigheten lämnade inte ut vissa uppgifter. Myndigheten menade att det skulle skada både myndigheten och leverantörerna.

Domstolen menade att de skäl som myndigheten hade angivit för att myndigheten skulle lida skada var alltför allmänt hållna och utgjorde inte grund för att hindra att noteringarna lämnades ut. Däremot ansåg domstolen att vissa av de

uppgifter som inte lämnats ut (detaljerade uppgifter om leverantörernas verksamhet, prisstrategier, offererade

trafikupplägg samt depålösning) borde sekretessbeläggas med hänsyn till leverantörerna.

Kammarrätten i Jönköping, dom den 30 december 2011, mål nr 3702-11

LAGRUM

19 kap. 3 § Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling 31 kap. 16 § Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling