En upphandlande myndighet kan behöva ta in extern kunskap exempelvis för att genomföra en förstudie eller för att ta fram den tekniska specifikationen till en upphandling.
Myndigheten saknar kanske expertkunskap inom området eller har behov av att köpa in extra resurser.
I domstolspraxis har det vid flera tillfällen prövats om en leverantör som har genomfört sådant arbete (exempelvis som konsult) har fått en sådan otillbörlig konkurrensfördel att leverantören inte kan delta i den följande upphandlingen.
För att säkerställa att en leverantör inte ska behöva uteslutas från en upphandling, är det viktigt att myndigheten vidtar de åtgärder som går för att leverantören inte ska få några
otillbörliga fördelar.
Arbetsordning
Det kan vara lämpligt att ta fram en arbetsordning där den upphandlande myndigheten tydligt redogör för omfattningen av leverantörens uppdrag och tydligt anger begränsningarna för uppdraget. Av arbetsordningen bör också framgå vilken information leverantören ska få del av och tydliga rutiner för hur informationsutbytet ska gå till. Arbetsordningen bör säkerställa att leverantören inte kan påverka exempelvis kravspecifikationen på ett sådant sätt att den riktar sig mot leverantörens egna produkter.
Dokumentation
Myndigheten bör noga dokumentera vilket arbete som bedrivs, vilken information leverantören får med anledning av uppdraget och vilka kontakter myndigheten har med leverantören. Leverantörens insyn bör begränsas till det som är nödvändigt för uppdraget.
Information till andra leverantörer
Resultatet av leverantörens arbete bör framgå av förfrågningsunderlaget liksom den information som
leverantören har fått och som kan tänkas vara relevant för andra leverantörer vid anbudsgivningen. Har leverantören exempelvis utfört en förstudie är det lämpligt att göra förstudien tillgänglig för övriga leverantörer, liksom det underlag som leverantören har tagit del av som en del av förstudien. För att säkerställa att leverantören inte får ett tidsmässigt försprång är det också viktigt att anbudstiden är så lång att försprånget neutraliseras.
Möjlighet att välja uppdrag
Om myndigheten anser att en leverantör som ska utföra en förstudie eller något annat förberedande arbete kommer att vara förhindrad att delta i den kommande upphandlingen på grund av att leverantören genom arbetet får en otillbörlig konkurrensfördel, bör myndigheten upplysa leverantören om det. Då kan leverantören välja vilket uppdrag som han är mest intresserad av att utföra, det förberedande arbetet eller det uppdrag som upphandlingen kommer att avse.
EXEMPEL 1
En leverantör hade själv utarbetat ett förslag till
förfrågningsunderlag och skickat det till en upphandlande myndighet inför en upphandling. Myndigheten hade i stora delar följt leverantörens förfrågningsunderlag när
myndigheten utarbetade sitt förfrågningsunderlag.
Domstolen ansåg att det framgick att myndigheten tagit intryck av leverantörens förfrågningsunderlag när det gällde ordningsföljd, ordalydelse, utvärderingsmoment och
poängsättning, men att det också fanns betydande skillnader mellan förfrågningsunderlagen, bland annat vad gällde
tilldelningskriteriernas (utvärderingskriteriernas) utformning och poängsättningen.
Domstolen menade att den leverantör som begärt
överprövning måste visa att han riskerade att lida skada till följd av förfrågningsunderlagets utformning. Domstolen angav bland annat att man kunde anta att det skulle gå snabbare att utarbeta ett anbud för den leverantör som tillhandahållit förslaget till förfrågningsunderlag än för övriga leverantörer. I den aktuella upphandlingen var det emellertid inte visat att leverantörerna skulle haft för kort tid på sig att utarbeta sina anbud. Något fel hade därför inte begåtts i upphandlingen och den leverantör som hade tillhandahållit förslaget till förfrågningsunderlag kunde tilldelas kontraktet.
Kammarrätten i Sundsvall, dom den 20 december 2011, mål nr 2458-11
EXEMPEL 2
En person, X, hade deltagit i en upphandling dels genom att via ett bolag, bolag A, upprätta och utforma en del av
förfrågningsunderlaget, dels genom att som verkställande direktör för ett annat bolag, bolag B, lämna anbud i den aktuella upphandlingen.
Domstolen menade att det i en sådan situation finns en stark presumtion för (det vill säga ett antagande om) att bolag B hade en otillbörlig konkurrensfördel. Presumtionen innebar enligt domstolen att det var den upphandlande myndigheten och bolag B som måste visa att principen om likabehandling inte hade åsidosatts.
Den upphandlande myndigheten hade under upphandlingen inte vidtagit några åtgärder för att säkerställa att bolag B inte skulle ges någon otillbörlig konkurrensfördel med anledning av X:s dubbla roller.
När upphandlingen ifrågasattes genomförde den
upphandlande myndigheten en utvärdering av bolag B:s informationsövertag och om utformningen av
förfrågningsunderlaget hade påverkats av X. Den upphandlande myndigheten kom fram till att
förfrågningsunderlaget var neutralt utformat och att samtliga uppgifter funnits tillgängliga för alla leverantörer.
Domstolen ansåg att den upphandlande myndighetens utvärdering och övrig utredning i målet visserligen tydde på att entreprenaden som sådan och förfrågningsunderlaget i sig inte gav något större utrymme för påverkan. Å andra sidan menade domstolen att utvärderingen inte innehöll några uppgifter om omfattningen av bolag A:s uppdrag, vilket arbete som bedrivits med anledning av
förfrågningsunderlaget, vilka kontakter som förekom eller vilken information X tog del av med anledning av det uppdraget. Enligt domstolen var den upphandlande
myndighetens utvärdering därför alltför knapphändig för att på ett övertygande sätt visa att X:s dubbla medverkan inte gett bolag B fördelar i upphandlingen. Den upphandlande myndigheten hade därmed inte förmått säkerställa att principen om likabehandling upprätthållits i upphandlingen.
Kammarrätten i Stockholm, dom den 11 februari 2010, mål nr 6986-09