Dialog och förhandling

Dialog och förhandling

Inom LOU och LUF

2012:1

Upphandlingsmyndigheten

Adress: Box 45140, SE-104 30 Stockholm | Besöksadress: Torsgatan 13, Stockholm Telefon: 08-586 21 700 | E-post: info@uhmynd.se | upphandlingsmyndigheten.se

Tänk på att…

… informationen i detta material inte har uppdaterats sedan januari 2014. Aktuella lagar (inklusive beloppsgränser) har förändrats sedan dess och praxis på området kan ha utvecklats, vilket kan ha betydelse för innehållet.

Innehåll

Om vägledningen 2

1. Inledning och sammanfattning 4

1.1 Bakgrund och innehåll 4

1.2 Sammanfattning 5

1.2.1 Grundläggande förutsättningar för dialog och förhandling 5 1.2.2 Dialog före en upphandling - före annonsering 6 1.2.3 Dialog och förhandling under en upphandling - efter annonsering

men före tilldelningsbeslut 6

1.2.4 Dialog under en upphandling - efter tilldelningsbeslut men innan

kontrakt tecknas 7

1.2.5 Dialog efter en upphandling - när kontrakt är tecknat 8 2. Grundläggande förutsättningar för dialog och förhandling 9

2.1 Upphandlingsrättsliga principer 9

2.2 Offentlighet och sekretess 12

3. Dialog före en upphandling - före annonsering 14

3.1 Stort behov av dialog 14

3.2 Dialog före en upphandling är tillåten 16

3.3 Vad kan man ha dialog om? 17

3.3.1 Dialog för att få en överblick över marknaden 17 3.3.2 Synpunkter på förfrågningsunderlag 20 3.3.3 Förstudie eller annat förberedande arbete och utarbetande av

förfrågningsunderlag 21

3.3.4 Dialog med nuvarande leverantör om befintligt kontrakt 25 3.3.5 Information om kommande upphandlingar och avsiktsförklaringar 25

3.4 Otillbörlig konkurrensfördel 26

3.4.1 En dialog får inte leda till en otillbörlig konkurrensfördel 26 3.4.2 Myndigheten ska pröva om en otillbörlig konkurrensfördel finns 28 4. Dialog och förhandling under en upphandling - efter annonsering

men före tilldelningsbeslut 29

4.1 Dialog 29

4.1.1 Information om pågående upphandlingar 29 4.1.2 Förtydligande av förfrågningsunderlag, frågor och svar samt

informationsmöten 30

4.1.3 Rättelse, komplettering och förtydligande av anbud 34

4.1.4 Presentation av anbud 38

4.2 Förhandling 38

4.2.1 När är förhandling tillåten? 38

4.2.2 Myndigheten bestämmer om förhandling ska ske 40 4.2.3 I de fall förhandling är tillåten - när bör man förhandla? 41 4.2.4 Vem ska myndigheten förhandla med? 42

4.2.5 Förhandling i successiva steg 45

4.2.6 Vad får man förhandla om? 46

4.2.7 Sekretess 49

4.2.8 Hur bör en förhandling gå till rent praktiskt? 51 5. Dialog under en upphandling - efter tilldelningsbeslut men innan

kontrakt tecknas 59

5.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats kontrakt 59

5.2 Dialog med den vinnande leverantören 60

6. Dialog efter en upphandling - när kontrakt är tecknat 62 6.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats kontrakt 62

6.2 Dialog med den vinnande leverantören 63

6.3 Förändringar i ett tecknat kontrakt 64

Om vägledningen

Bakgrund och syfte

Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har i uppdrag att bidra till en mer effektiv, kvalitetsmedveten och rättssäker offentlig upphandling. Målet är att bättre ta tillvara

konkurrensen på marknaden så att skattemedlen kan användas på bästa sätt till nytta för medborgarna, den offentliga sektorn och näringslivet.

Inom ramen för detta uppdrag har ett behov av ökad kunskap och vägledning avseende dialog och förhandling identifierats.

Syftet med vägledningen är att underlätta för upphandlande myndigheter vid beslut om och genomförande av dialog och förhandlingar. Vägledningen ska även underlätta för leverantörer som gör affärer med det offentliga.

Omfattning

LOU OCH LUF

Upphandling inom den offentliga sektorn regleras främst av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Denna vägledning omfattar upphandlingar som regleras i såväl LOU som LUF.

När det i vägledningen talas om LOU och upphandlande myndigheter avses även LUF och upphandlande enheter.

LUF behandlas separat endast när det finns anledning att särskilt påtala en skillnad mellan LOU och LUF.

LUFS

Vägledningen kan till stora delar också användas vid upphandling enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS), då regleringen i den lagen i stora delar motsvarar regleringen i LOU och LUF.

LUFS innehåller dock särregleringar som inte särskilt berörs i vägledningen. Notera särskilt att förhandlat förfarande med föregående annonsering kan användas utan begränsning enligt LUFS och att det inte är möjligt att använda ett öppet förfarande.

LOV

Vägledningen omfattar inte upphandling enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV).

VAD SOM INTE TAS UPP

I vägledningen behandlas inte konkurrenspräglad dialog, förhandlat förfarande utan föregående annonsering och direktupphandling. Vägledningen tar inte heller upp elektroniska auktioner. Se istället Upphandlingsstödets vägledningar om konkurrenspräglad dialog,

direktupphandling och elektronisk auktion på www.upphandlingsstöd.se.

Om informationen

Vägledningen är generellt utformad. Det är därför alltid nödvändigt att identifiera de unika förutsättningarna i den enskilda upphandlingen. Vägledningen ersätter inte att upphandlande myndigheter och leverantörer vid behov inhämtar kompetens för att genomföra respektive delta i upphandlingar på ett rättssäkert och effektivt sätt.

Samråd

Vägledningen har tagits fram i samråd med en referensgrupp.

Den har bestått av Ted Ekman (Almega), Magnus Ljung (SKL), Helene Molander (SL), Ingrid Nilsson (FMV), Zofia Sola (Kammarkollegiet, Statens Inköpscentral) och Hans Wendschlag (HP). Till dessa riktas ett varmt tack! Ett varmt tack även till Gunnar Goblirsch (NKS) och Lisbeth Johnson (SOI) som lämnat synpunkter på vägledningen.

Fortsatt arbete

Vägledningen kommer att uppdateras i takt med

utvecklingen av domstolspraxis på området och erhållen praktisk erfarenhet.

1. Inledning och

sammanfattning

1.1 Bakgrund och innehåll

BAKGRUND

Många upphandlande myndigheter känner en osäkerhet kring vilka kontakter man får ha med leverantörer, vilket kan leda till en överdriven försiktighet och att myndigheten

kanske helt avstår från dialog eller förhandling. Samtidigt finns starka önskemål, både från upphandlarsidan och från leverantörssidan, om mer dialog och förhandling. Man är övertygad om att ökade kontakter skulle leda till bättre affärer, exempelvis genom att de krav och kriterier som ställs i en upphandling skulle kunna bli mer relevanta och bättre anpassade efter myndighetens behov efter en dialog. Antalet överprövningar skulle också kunna minska.

Syftet med vägledningen är att underlätta för upphandlande myndigheter vid beslut om och genomförande av dialog och förhandling och att den osäkerhet som finns ska kunna minska. Vägledningen ska även underlätta för leverantörer som gör affärer med det offentliga.

INNEHÅLL

I vägledningen beskrivs när det är tillåtet för en

upphandlande myndighet att ha en dialog med leverantörer och när det är tillåtet att föra förhandlingar. Vidare beskrivs hur dessa kontakter bör genomföras.

Definition

Med förhandling avses i vägledningen de situationer när en upphandlande myndighet, efter annonsering och före tilldelningsbeslut, bjuder in leverantörer till förhandling i syfte att anpassa anbuden till de krav som myndigheten angivit och för att få fram det bästa anbudet.

Med dialog avses alla övriga kontakter mellan en

upphandlande myndighet och potentiella eller befintliga leverantörer före, under och efter en upphandling.

Kontakterna kan vara muntliga eller skriftliga.

I detta inledande kapitel (kapitel 1) finns en sammanfattning av vägledningen och därefter (kapitel 2) beskrivs några grundläggande förutsättningar för dialog och förhandling.

Vägledningen tar sedan sin utgångspunkt i fyra olika faser, vilka följer upphandlingsprocessen. Respektive fas beskrivs i var sitt kapitel (kapitel 3-6).

1.2 Sammanfattning

1.2.1 GRUNDLÄGGANDE FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR DIALOG OCH

De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna för offentlig upphandling gäller vid alla upphandlingar, det vill säga principerna om

 likabehandling

 icke-diskriminering

 öppenhet (förutsebarhet och transparens)

 ömsesidigt erkännande och

 proportionalitet.

Vid en dialog eller förhandling är det framför allt principen om likabehandling och principen om öppenhet (principen om förutsebarhet och transparens) som man måste vara

uppmärksam på.

1.2.2 DIALOG FÖRE EN UPPHANDLING - FÖRE ANNONSERING

marknadskännedom och en bra dialog med leverantörerna kan ofta vara avgörande för en lyckad upphandling.

Dialogen kan exempelvis avse att en upphandlande myndighet

 har kontakt med leverantörer för att få en överblick över marknaden

 har kontakt med den nuvarande leverantören om det befintliga kontraktet eller

 lämnar information till leverantörerna på marknaden om kommande upphandlingar.

En myndighet kan också

 beställa en förstudie, en undersökning etc. inför en upphandling eller

 ta in extern hjälp när förfrågningsunderlaget arbetas fram.

Om den som utför förstudien etc. också önskar lämna anbud i upphandlingen måste man säkerställa att leverantören inte får någon otillbörlig konkurrensfördel.

En leverantör får aldrig uteslutas från en upphandling enbart därför att leverantören har fört en dialog med myndigheten om upphandlingen. Bara om leverantören har fått en

otillbörlig konkurrensfördel genom dialogen är leverantören förhindrad att delta i upphandlingen.

1.2.3 DIALOG OCH FÖRHANDLING UNDER EN UPPHANDLING - EFTER

När en upphandling har annonserats är möjligheterna till dialog begränsade. Absolut sekretess gäller i upphandlingen.

I de delar där en dialog är möjlig och tillåten är den dock mycket värdefull.

Dialogen kan exempelvis avse

 förtydligande av förfrågningsunderlaget

 svar på frågor från leverantörer om förfrågningsunderlaget och upphandlingen

 rättelse, komplettering och förtydligande av anbud.

Dialogen bör i de här delarna vara skriftlig.

För en leverantör är det viktigt att ställa frågor till den upphandlande myndigheten om något är oklart i

förfrågningsunderlaget. På motsvarande sätt är det viktigt att personal hos den upphandlande myndigheten är

tillgänglig och besvarar de frågor som kommer in och att förtydliganden av förfrågningsunderlaget lämnas i god tid.

Om anbuden inte är kompletta, bör den upphandlande myndigheten begära in förtydliganden och kompletteringar i de fall det är tillåtet för att tillvarata konkurrensen.

Förhandling är tillåten vid alla upphandlingsförfaranden utom vid öppet och selektivt förfarande. Vid

konkurrenspräglad dialog är förhandling dock bara möjlig i form av dialog innan slutligt anbud lämnas in, men inte efter det att anbud har lämnats.

1.2.4 DIALOG UNDER EN UPPHANDLING - EFTER

TILLDELNINGSBESLUT MEN INNAN KONTRAKT TECKNAS När tilldelningsbeslutet har fattats upphör den absoluta sekretessen och möjligheterna till dialog blir större. Personal hos myndigheten bör vara tillgänglig för att svara på frågor som de leverantörer som inte tilldelades kontraktet kan ha.

Vidare kan myndigheten ha en dialog med den vinnande leverantören om det kontrakt som ska tecknas, men några väsentliga förändringar av kontraktsvillkoren är inte tillåtet.

1.2.5 DIALOG EFTER EN UPPHANDLING - NÄR KONTRAKT ÄR

När kontraktet är tecknat är utrymmet för dialog stort. Den upphandlande myndigheten bör dels planera för

kommunikationen med den vinnande leverantören och med de leverantörer som inte tilldelades kontraktet i

upphandlingen, dels se till att utvärdera processen och följa upp kontraktet.

Ett tecknat kontrakt får inte omförhandlas eller ändras väsentligt. En ändring anses väsentlig

 om ändringen innebär att det införs villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga

upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra leverantörer än dem som ursprungligen godkändes eller att anta ett annat anbud än det som ursprungligen antogs

 om ändringen medför att kontraktets tillämpningsområde i väsentlig utsträckning utökas så att det omfattar varor eller tjänster som först inte avsågs eller

 om ändringen medför att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som tilldelats

kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet.

2. Grundläggande

förutsättningar för dialog och förhandling

2.1 Upphandlingsrättsliga principer

I både LOU och de bakomliggande EU-direktiven saknas i stor utsträckning regler om när en dialog är tillåten, vad man får ha en dialog om och hur en dialog ska gå till. Detsamma gäller förhandlingar. Vad gäller förhandling är det visserligen reglerat när förhandling är tillåten, men det saknas

exempelvis närmare regler om förhandlingens innehåll och hur förhandlingen ska gå till.

Det är därför särskilt viktigt att tänka på att de

grundläggande upphandlingsrättsliga principerna måste följas vid alla upphandlingar, det vill säga principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet (förutsebarhet och transparens), ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Vid en dialog eller förhandling är det framför allt principen om likabehandling och principen om öppenhet (förutsebarhet och transparens) som man måste vara uppmärksam på.

Principen om likabehandling

Principen om likabehandling innebär att den upphandlande myndigheten måste ge alla leverantörer så lika

förutsättningar som möjligt. Ingen leverantör får gynnas eller missgynnas.

Inför en upphandling är det exempelvis viktigt att den upphandlande myndigheten inte accepterar råd från någon leverantör om kravens utformning, om det skulle gynna den leverantören på ett otillbörligt sätt.

Den upphandlande myndigheten måste också vara

uppmärksam på likabehandlingen av leverantörer under en förhandling. Hur säkerställer myndigheten att alla

leverantörer får samma möjligheter att lämna sina bästa anbud? Risk finns för att leverantörerna får olika information och därmed olika förutsättningar. Myndigheten måste ha rutiner för att undvika det.

Principen om öppenhet

Principen om öppenhet (förutsebarhet och transparens) innebär främst en skyldighet för den upphandlande

myndigheten att lämna information om upphandlingen och rätten för leverantörerna att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid

upphandlingen.

Det är exempelvis inte tillåtet att väsentligen ändra

förutsättningarna för upphandlingen under upphandlingens gång. Det gäller även i en förhandlingssituation. Som

huvudregel är det därför inte möjligt att genomföra

förhandlingarna på ett sådant sätt att de obligatoriska villkor och krav (ibland kallade ska-krav) som angivits i annonsen ändras eller tas bort.

Principen om proportionalitet

Principen om proportionalitet innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantörerna eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas.

Även åtgärder i samband med dialog och förhandling måste vara proportionerliga. Den upphandlande myndigheten behöver ställa sig frågan om ett visst förhandlingssätt, exempelvis flera personliga möten på en specifik ort,

verkligen är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Det kan generellt sägas att ju större och mer komplex en

upphandling är, desto mer omfattande kan även en förhandling vara. Däremot kan det vara både orimligt och olönsamt att kräva omfattande förhandlingar som tar mycket tid och resurser i anspråk om kontraktsvärdet är

förhållandevis lågt eller kontraktsföremålet inte är nämnvärt komplext.

Principen om icke-diskriminering

Principen om icke-diskriminering innebär att den upphandlande myndigheten inte får diskriminera

leverantörer från andra länder genom att exempelvis införa krav som enbart svenska leverantörer känner till eller kan uppfylla. Denna princip skulle sättas ur spel om det

exempelvis var tillåtet med förhandlingar som utestänger andra länders leverantörer. Det kan dock noteras att det inte anses vara diskriminerande att kräva att anbud lämnas på ett visst språk. Detsamma får antas gälla krav om på vilket språk dialog och förhandling ska föras.

Principen om ömsesidigt erkännande

Principen om ömsesidigt erkännande innebär att den upphandlande myndigheten ska godta dokument som utfärdats av behöriga myndigheter i andra EU-länder. Det handlar exempelvis om intyg, certifikat med mera.

TÄNK PÅ!

De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna för offentlig upphandling gäller vid alla upphandlingar, det vill säga principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet (förutsebarhet och transparens), ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

LAGRUM

1 kap. 9 § LOU Principer för offentlig upphandling 1 kap. 24 § LUF Principer för offentlig upphandling

2.2 Offentlighet och sekretess

De flesta upphandlande myndigheter ska följa tryckfrihetsförordningen och offentlighets- och

sekretesslagen, vilket innebär att sådana handlingar som leverantörer lämnar till myndigheten och sådana handlingar som myndigheten upprättar under upphandlingen blir allmänna handlingar.

Under en upphandling råder dock så kallad absolut sekretess.

Den absoluta sekretessen avser alla uppgifter som rör anbuden och gäller fram till dess att

 alla anbud offentliggörs

 beslut om leverantör har fattats eller

 fram till dess att upphandlingen har avslutats på annat sätt, exempelvis om den har avbrutits.

Det vanliga är därmed att den absoluta sekretessen hävs när leverantörerna underrättas om tilldelningsbeslutet. Även om den absoluta sekretessen hävs, kan det finnas skäl att

handlingar i en upphandling även fortsättningsvis omfattas av sekretess.

 Ett sådant fall är att uppgifter om drifts- eller

affärsförhållanden hos en leverantör omfattas av sekretess, om det av särskild anledning kan antas att leverantören lider skada om uppgifterna röjs.

 Ett annat fall är om det allmänna kan antas lida skada om uppgifter röjs.

TÄNK PÅ!

Som leverantör bör man ange för den upphandlande myndigheten om de uppgifter man lämnar bör omfattas av sekretess.

Leverantören bör då också ange vilken skada leverantören skulle lida om uppgifterna lämnas ut. Myndigheten ska dock göra en självständig bedömning och är inte bunden av leverantörens begäran. Myndighetens beslut om sekretess kan överklagas till kammarrätten.

Alla upphandlande myndigheter omfattas inte av reglerna om allmänna handlingars offentlighet (offentlighetsprincipen). De flesta statliga bolag liksom de privata bolag som omfattas av LUF omfattas inte av reglerna.

LAGRUM

19 kap. 3 § Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling 31 kap. 16 § Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling

3. Dialog före en upphandling

- före annonsering

Före en upphandling finns det inte möjlighet eller anledning att föra förhandlingar. Däremot finns det ett stort utrymme för dialog i olika former.

Det kan konstateras att det före en upphandling ofta finns ett stort behov av dialog (avsnitt 3.1) och att det är tillåtet att föra en dialog före en upphandling (avsnitt 3.2). Dialogen kan fylla olika behov och avse olika saker (avsnitt 3.3) men den får aldrig leda till en otillbörlig konkurrensfördel för någon leverantör (avsnitt 3.4).

3.1 Stort behov av dialog

En upphandlande myndighet kan inför en upphandling ha ett mycket stort behov av dialog.

En upphandlande myndighet köper ofta in en mängd olika varor, tjänster och byggentreprenader. Även om

upphandlaren samarbetar med de personer inom

myndigheten som kan respektive område bäst, är det i det närmaste en omöjlighet för den upphandlande myndigheten att ”på egen hand” känna till vad marknaden kan erbjuda och vad som ska efterfrågas i varje enskild upphandling för att på bästa sätt tillgodose myndighetens behov. När myndigheten har genomfört sin behovsanalys och konstaterat vilket behov upphandlingen ska tillgodose måste myndigheten därför göra en marknadsanalys.

Den upphandlande myndigheten behöver få kännedom om vilka produkter och tjänster som finns tillgängliga på

marknaden, prisnivå, kvalitetsnivå, tillgänglig teknik och de senaste innovationerna på området. Den upphandlande myndigheten kan också behöva få kännedom om lämpliga affärsmodeller och vilka kommersiella villkor som kan vara särskilt kostnadsdrivande etc.

Marknadsanalysen kan innebära att myndigheten tar reda på hur andra myndigheter och privata aktörer har täckt sina behov och på vilka villkor. Myndigheten kan också ”läsa på”

genom att ta del av marknadens erbjudanden.

Förutsättningarna ändras dock hela tiden och leverantörerna på marknaden har ofta ett kunskapsövertag. För att få del av marknadens kunskap krävs därför ofta dialog i olika former.

Se avsnitt 3.3.1 Dialog för att få en överblick över marknaden och 3.3.2 Synpunkter på förfrågningsunderlag.

Myndigheten kan också behöva ta in extern kunskap,

exempelvis för en förstudie eller för att ta fram den tekniska specifikationen i upphandlingen. Se avsnitt 3.3.3 Förstudie eller annat förberedande arbete och utarbetande av

förfrågningsunderlag.

Myndighetens behov kan även avse en dialog med den befintliga leverantören om hur det nuvarande kontraktet fungerar, de faktiska rutinerna kring det etc. Se avsnitt 3.3.4 Dialog med nuvarande leverantör om befintligt kontrakt.

För att öka konkurrensen och för att leverantörerna ska kunna lämna så bra anbud som möjligt, är det också värdefullt om den upphandlande myndigheten informerar leverantörerna om kommande upphandlingar. Se avsnitt 3.3.5 Information om kommande upphandlingar och avsiktsförklaringar.

TÄNK PÅ!

En god marknadskännedom och dialog med leverantörerna kan ofta vara avgörande för en lyckad upphandling!

3.2 Dialog före en upphandling är tillåten

Det är fullt möjligt och tillåtet att ha en dialog innan den upphandlande myndigheten ska utarbeta ett

förfrågningsunderlag.

Det framgår av EU-direktiven att en sådan dialog är tillåten:

”Innan ett upphandlingsförfarande inleds får den

upphandlande myndigheten genom en ’teknisk dialog’ söka eller godta råd som kan användas när specifikationerna utarbetas, dock under förutsättning att sådana råd inte leder till hinder för konkurrensen.”

En ”teknisk dialog” innebär att den upphandlande

myndigheten diskuterar tänkbara lösningar med potentiella leverantörer. Resultatet av dialogen kan läggas till grund för förfrågningsunderlaget vid den följande upphandlingen.

Även EU-kommissionen anser att en dialog inför en

upphandling till och med är nödvändig i särskilt komplexa projekt.

Dialog är alltså tillåten, men det är viktigt att dialogen inte leder till att någon leverantör får en otillbörlig

konkurrensfördel i upphandlingen, se avsnitt 3.4 Otillbörlig konkurrensfördel.

LAGRUM

Direktiv 2004/18/EG, beaktandesats 8, Teknisk dialog Direktiv 2004/17/EG, beaktandesats 15, Teknisk dialog

3.3 Vad kan man ha dialog om?

3.3.1 DIALOG FÖR ATT FÅ EN ÖVERBLICK ÖVER MARKNADEN

För att en upphandlande myndighet ska kunna genomföra en lyckad upphandling, är det helt avgörande att myndigheten känner till vad marknaden har att erbjuda. Ett sätt att få del av marknadens kunskap är att föra en dialog med

leverantörerna.

Syftet med dialogen ska vara att den upphandlande myndigheten ska få information från leverantörerna och kunskap om den aktuella marknaden för att kunna formulera ett lämpligt förfrågningsunderlag som är anpassat efter myndighetens behov och till vad marknaden kan erbjuda.

Information om detaljer kring det kommande

förfrågningsunderlaget ska inte lämnas ut till leverantörerna.

Syftet är inte heller att leverantörerna ska få ett stort inflytande över vilka specifika krav etc. som ska ställas.

Det är den upphandlande myndigheten som avgör om dialog ska genomföras och hur dialogen i så fall ska gå till,

exempelvis om myndigheten ska ha en dialog med ett fåtal eller flera leverantörer, om dialogen ska vara muntlig eller skriftlig etc.

Möten med leverantörer

Om upphandlingen avser standardiserade varor eller tjänster där leverantörerna på marknaden erbjuder likartade varor, kan det räcka att den upphandlande myndigheten för en dialog med ett fåtal leverantörer. Det kan då vara lämpligt att dialogen är skriftlig. Är dialogen muntlig ska den dokumenteras väl så att myndigheten kan visa att en viss leverantör inte har påverkat myndighetens val av produkter eller utformningen av förfrågningsunderlaget på ett sätt som otillbörligt gynnar den leverantören.

Finns det flera olika varor eller tjänster som skulle kunna tillgodose myndighetens behov är det en fördel om

myndigheten vänder sig till flera olika leverantörer för att få en så bred bild som möjligt av utbudet. En inbjudan till dialog kan exempelvis annonseras och möten kan hållas där

leverantörerna kan presentera möjliga lösningar. Även då är det viktigt att dialogen dokumenteras väl.

För att få så mycket information som möjligt från leverantörerna kan det vara lämpligare att den

upphandlande myndigheten träffar leverantörerna en och en än i grupp. Risk finns annars att leverantörerna inte lämnar all information, eftersom de inte vill att övriga leverantörer ska få del av informationen. Det kan också vara olämpligt ur konkurrenssynpunkt att samla konkurrerande leverantörer till ett möte inför en kommande upphandling.

Det är också mycket vanligt att leverantörer kontaktar upphandlande myndigheter för att sälja in sin verksamhet och sina produkter, även långt innan en upphandling är planerad. Upphandlingslagstiftningen hindrar inte sådana kontakter så länge de inte ger någon leverantör en otillbörlig konkurrensfördel. En myndighet kan därmed ha stor fördel av den information som marknaden erbjuder myndigheten, men bör själv sätta agendan och avgöra när det är lämpligt med en dialog.

Det är även möjligt för den upphandlande myndigheten att delta på mässor och andra tillställningar där leverantörer visar upp sina varor och tjänster.

Request For Information

En upphandling kan föregås av en så kallad Request For Information, RFI. En RFI är ett sätt för en upphandlande myndighet att samla in information om olika varor och tjänster på marknaden och att få information om möjliga lösningar. Leverantörerna får tillfälle att lämna sina

synpunkter på myndighetens frågeställningar under en viss angiven tid. Myndigheten kan därefter utarbeta ett

förfrågningsunderlag utifrån det som kommit fram under RFI:n.

Goda exempel

En upphandlande myndighet kan

 be leverantörer att peka på goda exempel i form av lyckade upphandlingar med relevanta krav och kriterier eller

 själv efterfråga sådana bland upphandlarkollegor eller

 själv söka exempel i den upphandlingsportal som myndigheten använder.

Myndigheten kan därefter kontakta den som genomförde upphandlingen för att ta del av den myndighetens erfarenhet.

Branschorganisationer och upphandlingsråd

Istället för att vända sig till de enskilda leverantörerna kan ett alternativ vara att myndigheten vänder sig till en branschorganisation. Det kan vara särskilt lämpligt om leverantörerna genom en dialog skulle få en otillbörlig konkurrensfördel.

Ett lite mer långsiktigt sätt att skapa dialog är att inrätta eller medverka i upphandlingsråd, i vilka både upphandlande myndigheter och leverantörer ingår. Upphandlingsråden kan vara branschspecifika. Där kan parterna exempelvis

diskutera generella upphandlingsfrågor och utbyta erfarenheter och på så sätt öka förståelsen för varandras verksamheter. I upphandlingsrådet får inte enskilda affärer diskuteras om det kan medföra otillbörliga

konkurrensfördelar för någon leverantör. Syftet är istället att diskutera och sprida goda exempel, lära av varandra och skapa förståelse mellan upphandlande myndigheter och leverantörer. En erfarenhet är att upphandlingsråd inte bör ha fler deltagare än högst 10–15, eftersom diskussionerna riskerar att hämmas i större grupper.

Myndigheten skriver förfrågningsunderlaget Den upphandlande myndigheten bör klargöra för leverantörerna att en dialog i samband med

marknadsanalysen inte är en del av upphandlingen och att förfrågningsunderlaget kommer att utarbetas och fastställas av den upphandlande myndigheten och skickas ut senare.

Dialogen kan givetvis också leda till att man kommer fram till att någon upphandling inte ska genomföras.

Efter en dialog är det mycket viktigt att myndigheten ser till att förfrågningsunderlaget inte anpassas eller skräddarsys efter en leverantörs lösning. Dels bör myndigheten inte låsa sig vid ett utförande eftersom det kan stänga ute andra likvärdiga lösningar, dels skulle det kunna innebära att den leverantören inte kan tilldelas kontraktet i upphandlingen, se avsnitt 3.4 Otillbörlig konkurrensfördel.

TÄNK PÅ!

Den upphandlande myndigheten bestämmer om och hur en dialog ska genomföras.

Dialogen kan ske exempelvis genom

• möten med leverantörer

• mässor där leverantörerna visar sina varor och tjänster

• RFI

• kontakter med branschorganisationer

• inrättande av upphandlingsråd.

Det är viktigt, både för den upphandlande myndigheten och för leverantörerna, att förbereda sig noga inför en dialog så att kontakterna leder till önskat resultat. Den upphandlande

myndigheten kan med fördel skicka en agenda till leverantörerna så att de kan förbereda sig på vad som ska diskuteras.

Tänk också på att en myndighet kan ha en policy för vilka kontakter myndighetens personal får ha med leverantörer och hur de

kontakterna får genomföras. Det kan vara särskilt aktuellt om myndighetens personal ska delta på mässor eller liknande arrangemang.

3.3.2 SYNPUNKTER PÅ FÖRFRÅGNINGSUNDERLAG

För att undvika att ställa olämpliga och olagliga krav samt för att få synpunkter på om det tänkta upplägget i övrigt är lämpligt, onödigt kostnadsdrivande etc. har upphandlande myndigheter använt sig av en metod där man låtit potentiella leverantörer lämna synpunkter på ett preliminärt

förfrågningsunderlag. Möjligheten att tycka till om förfrågningsunderlaget har annonserats i tillbörlig

annonsdatabas och det preliminära förfrågningsunderlaget har lagts ut på myndighetens hemsida. Metoden har varit mycket uppskattad av leverantörerna.

I de fall det rör sig om en upphandling över tröskelvärdena kan metoden möjligen vara problematisk, eftersom det inte finns någon möjlighet att på ett lämpligt sätt annonsera om förfarandet i Tender Electronic Daily (TED). Det saknas domstolspraxis eftersom metoden inte har överprövats.

3.3.3 FÖRSTUDIE ELLER ANNAT FÖRBEREDANDE ARBETE OCH

En upphandlande myndighet kan behöva ta in extern kunskap exempelvis för att genomföra en förstudie eller för att ta fram den tekniska specifikationen till en upphandling.

Myndigheten saknar kanske expertkunskap inom området eller har behov av att köpa in extra resurser.

I domstolspraxis har det vid flera tillfällen prövats om en leverantör som har genomfört sådant arbete (exempelvis som konsult) har fått en sådan otillbörlig konkurrensfördel att leverantören inte kan delta i den följande upphandlingen.

För att säkerställa att en leverantör inte ska behöva uteslutas från en upphandling, är det viktigt att myndigheten vidtar de åtgärder som går för att leverantören inte ska få några

otillbörliga fördelar.

Arbetsordning

Det kan vara lämpligt att ta fram en arbetsordning där den upphandlande myndigheten tydligt redogör för omfattningen av leverantörens uppdrag och tydligt anger begränsningarna för uppdraget. Av arbetsordningen bör också framgå vilken information leverantören ska få del av och tydliga rutiner för hur informationsutbytet ska gå till. Arbetsordningen bör säkerställa att leverantören inte kan påverka exempelvis kravspecifikationen på ett sådant sätt att den riktar sig mot leverantörens egna produkter.

Dokumentation

Myndigheten bör noga dokumentera vilket arbete som bedrivs, vilken information leverantören får med anledning av uppdraget och vilka kontakter myndigheten har med leverantören. Leverantörens insyn bör begränsas till det som är nödvändigt för uppdraget.

Information till andra leverantörer

Resultatet av leverantörens arbete bör framgå av förfrågningsunderlaget liksom den information som

leverantören har fått och som kan tänkas vara relevant för andra leverantörer vid anbudsgivningen. Har leverantören exempelvis utfört en förstudie är det lämpligt att göra förstudien tillgänglig för övriga leverantörer, liksom det underlag som leverantören har tagit del av som en del av förstudien. För att säkerställa att leverantören inte får ett tidsmässigt försprång är det också viktigt att anbudstiden är så lång att försprånget neutraliseras.

Möjlighet att välja uppdrag

Om myndigheten anser att en leverantör som ska utföra en förstudie eller något annat förberedande arbete kommer att vara förhindrad att delta i den kommande upphandlingen på grund av att leverantören genom arbetet får en otillbörlig konkurrensfördel, bör myndigheten upplysa leverantören om det. Då kan leverantören välja vilket uppdrag som han är mest intresserad av att utföra, det förberedande arbetet eller det uppdrag som upphandlingen kommer att avse.

EXEMPEL 1

En leverantör hade själv utarbetat ett förslag till

förfrågningsunderlag och skickat det till en upphandlande myndighet inför en upphandling. Myndigheten hade i stora delar följt leverantörens förfrågningsunderlag när

myndigheten utarbetade sitt förfrågningsunderlag.

Domstolen ansåg att det framgick att myndigheten tagit intryck av leverantörens förfrågningsunderlag när det gällde ordningsföljd, ordalydelse, utvärderingsmoment och

poängsättning, men att det också fanns betydande skillnader mellan förfrågningsunderlagen, bland annat vad gällde

tilldelningskriteriernas (utvärderingskriteriernas) utformning och poängsättningen.

Domstolen menade att den leverantör som begärt

överprövning måste visa att han riskerade att lida skada till följd av förfrågningsunderlagets utformning. Domstolen angav bland annat att man kunde anta att det skulle gå snabbare att utarbeta ett anbud för den leverantör som tillhandahållit förslaget till förfrågningsunderlag än för övriga leverantörer. I den aktuella upphandlingen var det emellertid inte visat att leverantörerna skulle haft för kort tid på sig att utarbeta sina anbud. Något fel hade därför inte begåtts i upphandlingen och den leverantör som hade tillhandahållit förslaget till förfrågningsunderlag kunde tilldelas kontraktet.

Kammarrätten i Sundsvall, dom den 20 december 2011, mål nr 2458-11

EXEMPEL 2

En person, X, hade deltagit i en upphandling dels genom att via ett bolag, bolag A, upprätta och utforma en del av

förfrågningsunderlaget, dels genom att som verkställande direktör för ett annat bolag, bolag B, lämna anbud i den aktuella upphandlingen.

Domstolen menade att det i en sådan situation finns en stark presumtion för (det vill säga ett antagande om) att bolag B hade en otillbörlig konkurrensfördel. Presumtionen innebar enligt domstolen att det var den upphandlande myndigheten och bolag B som måste visa att principen om likabehandling inte hade åsidosatts.

Den upphandlande myndigheten hade under upphandlingen inte vidtagit några åtgärder för att säkerställa att bolag B inte skulle ges någon otillbörlig konkurrensfördel med anledning av X:s dubbla roller.

När upphandlingen ifrågasattes genomförde den

upphandlande myndigheten en utvärdering av bolag B:s informationsövertag och om utformningen av

förfrågningsunderlaget hade påverkats av X. Den upphandlande myndigheten kom fram till att

förfrågningsunderlaget var neutralt utformat och att samtliga uppgifter funnits tillgängliga för alla leverantörer.

Domstolen ansåg att den upphandlande myndighetens utvärdering och övrig utredning i målet visserligen tydde på att entreprenaden som sådan och förfrågningsunderlaget i sig inte gav något större utrymme för påverkan. Å andra sidan menade domstolen att utvärderingen inte innehöll några uppgifter om omfattningen av bolag A:s uppdrag, vilket arbete som bedrivits med anledning av

förfrågningsunderlaget, vilka kontakter som förekom eller vilken information X tog del av med anledning av det uppdraget. Enligt domstolen var den upphandlande

myndighetens utvärdering därför alltför knapphändig för att på ett övertygande sätt visa att X:s dubbla medverkan inte gett bolag B fördelar i upphandlingen. Den upphandlande myndigheten hade därmed inte förmått säkerställa att principen om likabehandling upprätthållits i upphandlingen.

Kammarrätten i Stockholm, dom den 11 februari 2010, mål nr 6986- 09

3.3.4 DIALOG MED NUVARANDE LEVERANTÖR OM BEFINTLIGT

Inför en ny upphandling och när ett nytt

förfrågningsunderlag ska tas fram, kan det finnas anledning för den upphandlande myndigheten att kontakta den

befintliga leverantören. Myndigheten kan behöva få fram eller kontrollera faktauppgifter om kontraktet, exempelvis omsättning totalt för uppdraget, omsättning per varugrupp etc.

Den befintliga leverantören kan också ha ett sådant informationsövertag att det skulle kunna gynna honom framför andra leverantörer vid anbudsgivningen. Den

upphandlande myndigheten bör därför säkerställa att sådan information som är av betydelse för anbudsgivningen och som den befintliga leverantören har tillgång till, görs tillgänglig för alla leverantörer. Att leverantören är skyldig att lämna sådan information till myndigheten kan lämpligen regleras i kontraktet.

TÄNK PÅ!

Som upphandlande myndighet bör man se till att information som den befintliga leverantören har tillgång till och som är av betydelse för anbudsgivningen görs tillgänglig för alla leverantörer.

3.3.5 INFORMATION OM KOMMANDE UPPHANDLINGAR OCH

För att öka konkurrensen och för att leverantörerna ska kunna lämna så bra anbud som möjligt, är det värdefullt om den upphandlande myndigheten informerar leverantörerna på marknaden om myndighetens kommande och planerade upphandlingar. Sådan information kan annonseras i en så kallad förhandsannons i Tender Electronic Daily (TED) eller i de nationella så kallade allmänt tillgängliga databaserna.

Informationen kan också med fördel läggas ut på myndighetens hemsida och annonseras i fackpress.

Om de produkter eller tjänster som myndigheten har behov av över huvud taget inte finns på marknaden, kan

myndigheten lämna en så kallad avsiktsförklaring till marknaden om att myndigheten har för avsikt att anskaffa varorna eller tjänsterna när de utvecklats. Syftet är att på det sättet stimulera leverantörerna att utveckla nya lösningar i enlighet med myndighetens önskemål.

TÄNK PÅ!

Som upphandlande myndighet bör man informera marknaden om kommande upphandlingar eftersom det kan öka konkurrensen och ge bättre anbud.

Som leverantör bör man söka och efterfråga information om kommande upphandlingar för att på bästa sätt kunna förbereda företaget för den kommande anbudsgivningen.

3.4 Otillbörlig konkurrensfördel

3.4.1 EN DIALOG FÅR INTE LEDA TILL EN OTILLBÖRLIG

Vid en dialog finns det alltid en risk för att någon leverantör får en otillbörlig konkurrensfördel i den kommande

upphandlingen. En leverantör som fått en otillbörlig

konkurrensfördel kan inte tilldelas kontrakt i upphandlingen, och det är därför viktigt att säkerställa att någon sådan fördel inte uppkommer. För att leverantörerna ska ha ett intresse av att delta i dialogen, är det därmed viktigt att myndigheten vidtar åtgärder för att undvika att dialogen leder till en otillbörlig konkurrensfördel.

En otillbörlig konkurrensfördel skulle exempelvis kunna uppstå om en leverantör har styrt innehållet i en

kravspecifikation så att den på ett eller annat sätt har anpassats till den leverantörens varor eller tjänster. Vidare kan en otillbörlig konkurrensfördel uppkomma om en leverantör genom dialogen får mer och annan relevant information (sådan som kan påverka anbudsgivningen) än övriga leverantörer.

Det kan dock noteras att det inte är otillåtet i sig att ställa sådana krav som utestänger vissa leverantörer från

upphandlingen. Myndigheten har alltså en stor frihet när den bestämmer vad som ska köpas och vilka krav som ska ställas på det. Men kraven måste vara förenliga med de

grundläggande upphandlingsrättsliga principerna

(exempelvis principen om proportionalitet) och får inte gynna någon leverantör på ett otillbörligt sätt.

TÄNK PÅ!

En upphandlande myndighet bör vidta aktiva åtgärder för att undvika risken för att någon leverantör får en otillbörlig konkurrensfördel.

De förslag eller råd som accepteras av den upphandlande myndigheten får inte innebära en otillbörlig konkurrensfördel för den leverantör som lämnat förslaget.

Alla leverantörer måste ha tillgång till samma relevanta information.

Den information som en leverantör tagit del av i sina kontakter med den upphandlande myndigheten måste därför göras tillgänglig för alla leverantörer.

Ge leverantörerna god tid på sig att lämna anbud för att neutralisera det försprång som de leverantörer som deltagit i en dialog kan ha fått.

Dokumentera noga de kontakter som myndigheten haft med leverantörerna och vilken information som leverantörerna fått del av.

3.4.2 MYNDIGHETEN SKA PRÖVA OM EN OTILLBÖRLIG

En leverantör får aldrig uteslutas från en upphandling enbart därför att leverantören

 har fört en dialog med myndigheten om upphandlingen

 har givit råd i samband med arbetet med att ta fram den tekniska beskrivningen eller

 på annat sätt deltagit i arbetet med att ta fram ett förfrågningsunderlag.

Däremot måste myndigheten bedöma om någon leverantör har fått en otillbörlig konkurrensfördel och då utesluta den leverantören från upphandlingen.

Om en upphandlande myndighet anser att en leverantör bör uteslutas från en upphandling på grund av en otillbörlig konkurrensfördel, måste leverantören få möjlighet att bevisa att någon sådan fördel inte finns innan leverantören utesluts från upphandlingen.

4. Dialog och förhandling under en upphandling - efter annonsering men före tilldelningsbeslut

När en upphandling har annonserats är utrymmet för dialog begränsat. I de delar där en dialog är möjlig och tillåten är den dock mycket värdefull, se avsnitt 4.1 Dialog. Förhandling är enbart tillåten vid de tillfällen som lagen särskilt räknar upp, se avsnitt 4.2 Förhandling.

4.1 Dialog

4.1.1 INFORMATION OM PÅGÅENDE UPPHANDLINGAR

När en upphandling har annonserats i enlighet med lagen, finns det inget som hindrar att den upphandlande

myndigheten kontaktar några leverantörer direkt och

informerar dem om att annonsen eller förfrågningsunderlaget finns tillgängligt.

Det är då också möjligt att lägga ut ytterligare annonser om upphandlingen på fler ställen, exempelvis i branschtidningar, i lokalpress eller på myndighetens hemsida.

En förutsättning är att den information som lämnas inte får vara mer utförlig eller innehålla annat än den ursprungliga annonsen.

4.1.2 FÖRTYDLIGANDE AV FÖRFRÅGNINGSUNDERLAG, FRÅGOR OCH

Förtydligande av förfrågningsunderlag

Det är inte ovanligt att en upphandlande myndighet under en upphandling inser att förfrågningsunderlaget behöver

justeras eller kompletteras. Myndigheten kan själv ha upptäckt något misstag eller oklarhet eller blivit uppmärksammad på det av en leverantör.

Några väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget är dock inte tillåtna under upphandlingen.

En förändring anses vara väsentlig om förändringen kan ha påverkat viljan eller möjligheten att lämna anbud.Om det kan ha funnits leverantörer som avstått från att lämna anbud eftersom de inte ansåg sig kunna eller vilja uppfylla det aktuella villkoret i sin ursprungliga utformning, men som däremot hade kunnat vara intresserade av att delta i upphandlingen om de känt till att villkoret ändrats, är förändringen alltså väsentlig.

Krävs väsentliga förändringar av ett förfrågningsunderlag måste upphandlingen avbrytas och göras om.

EXEMPEL

I ett förfrågningsunderlag hade det angivits att den upphandlande myndigheten genom ett politiskt beslut ensidigt kunde säga upp kontraktet med relativt kort varsel.

Villkoret togs bort under upphandlingen. Domstolen ansåg att förändringen var en sådan otillåten väsentlig förändring som kunde ha påverkat potentiella leverantörers vilja och

möjlighet att delta i upphandlingen. Den upphandlande myndigheten borde därför ha avbrutit upphandlingen och gjort om den.

I förfrågningsunderlaget fanns vidare inget angivet om mervärdesskatt eller om kompensation för mervärdesskatt.

Under upphandlingen införde den upphandlande

myndigheten en möjlighet för den vinnande leverantören att få kompensation med 4 procent som påslag på överenskomna priser/anbud.

Domstolen ansåg att förändringen avseende

momskompensation borde ha haft en viss betydelse för leverantörerna, men att denna förändring inte ensam var av den betydelsen att upphandlingen borde ha avbrutits.

Kammarrätten i Sundsvall, dom den 29 september 2010, mål nr 1829-10

Frågor och svar

Det är viktigt att personal hos den upphandlande

myndigheten är tillgänglig under anbudstiden för att besvara leverantörernas frågor om upphandlingen och att man

meddelar om man eventuellt inte är tillgänglig under en viss period. Vanligtvis besvarar myndigheten frågorna skriftligen genom så kallade ”frågor och svar”. För att alla leverantörer ska få tillgång till samma information samtidigt, begär myndigheten att frågorna ska lämnas skriftligt och besvarar dem på samma sätt och vid samma tidpunkt genom att exempelvis publicera dem i den upphandlingsportal som myndigheten använder eller på myndighetens hemsida.

För en leverantör är det oerhört viktigt att ställa frågor om det finns minsta tvekan eller oklarhet om vad som efterfrågas eller vad den upphandlande myndigheten menar i

förfrågningsunderlaget. Har en leverantör missuppfattat något, kan det innebära att anbudet inte kan antas eller att anbudet inte är konkurrenskraftigt. Felaktigheter i

förfrågningsunderlaget bör givetvis också påtalas direkt.

Outredda oklarheter kan leda till att hela upphandlingen måste göras om.

TÄNK PÅ!

Som leverantör är det viktigt att man ställer frågor till den upphandlande myndigheten om något är oklart i

förfrågningsunderlaget.

Som upphandlande myndighet är det viktigt att man finns tillgänglig och besvarar inkomna frågor på ett klargörande sätt.

Informationsmöten

En domstol har funnit att det varit tillåtet att hålla öppna informationsmöten för leverantörer under anbudstiden.

EXEMPEL

En upphandlande myndighet hade under anbudstiden vid en förenklad upphandling arrangerat informationsmöten vid två tillfällen och därefter publicerat minnesanteckningar från mötena. Mötena var öppna för allmänheten och alla

leverantörer hade haft möjlighet att ta del av inbjudan dels i annonsen om upphandlingen, dels genom en ”frågor och svar”- funktion. En leverantör ansökte om överprövning och ansåg att det strider mot principen om likabehandling att hålla informationsmöten då det inte är säkert att samtliga leverantörer kan delta och då minnesanteckningar med all säkerhet inte kan återge alla delar av informationsmötena.

Domstolen ansåg att det finns en risk för att inte exakt

samma frågor tas upp om det hålls två möten, vilket kan stå i strid med principen om likabehandling. Domstolen ansåg dock att den information som lämnats hade varit tillräckligt tydlig och transparent såväl i förfrågningsunderlaget som i fråga om bakgrundsmaterialet, informationsträffar,

minnesanteckningar samt ”frågor och svar”-funktionen. Den klagande leverantören hade därför inte varit förhindrad att lämna ett konkurrenskraftigt anbud.

Förvaltningsrätten i Stockholm, dom den 29 april 2011, mål nr 4408-11

Kommentar: Det kan noteras att domen avgjordes i första instans av förvaltningsrätten och att kammarrätten efter överklagande inte meddelade prövningstillstånd. Det kan också noteras att det kan vara olämpligt ur

konkurrenssynpunkt att samla konkurrerande leverantörer till ett möte under en upphandling.

Tidsfrister

Kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget ska, efter begäran av en leverantör, lämnas ut senast sex dagar före den sista dagen för att komma in med anbud. Detta under förutsättning att en sådan begäran har gjorts i god tid.

Vid påskyndade selektiva förfaranden enligt LOU (men inte enligt LUF) ska informationen lämnas ut senast fyra dagar före den sista dagen för att komma in med anbud. Även detta under förutsättning att en begäran har gjorts i god tid.

För att vara tydlig och underlätta för leverantörerna, kan det anges i förfrågningsunderlaget när en begäran senast ska ha kommit in till myndigheten för att myndigheten med säkerhet ska hinna behandla den i tid. Myndigheten kan exempelvis ange att den inte kan garantera att man hinner svara om frågan inte ställs tio dagar före den sista dagen för att komma in med anbud. Kommer en mindre omfattande fråga in efter den tiden svarar myndigheten givetvis även på den.

LAGRUM

8 kap. 9 och 12 §§ LOU, 15 kap. 10 § LOU Kompletterande information 8 kap. 12 § LOU Kompletterande information vid påskyndat selektivt förfarande

8 kap. 10 och 13 §§ LUF, 15 kap. 10 § LUF Kompletterande information

4.1.3 RÄTTELSE, KOMPLETTERING OCH FÖRTYDLIGANDE AV ANBUD

Myndigheten får också begära att ett anbud eller en

anbudsansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.

Exakt var gränsen går för vad som är ett tillåtet förtydligande eller en tillåten komplettering är inte helt klar. Viss

vägledning kan hämtas från följande uttalande av

generaladvokaten i ett förslag till avgörande av EU-domstolen (Mål C-87/94, Vallonska bussarna).

”De två termerna har det gemensamt att det inte handlar om att ersätta tidigare uppgifter, utan tvärtom konkretisera dem på ett eller annat sätt. Denna reflektion att varken

preciseringar [förtydliganden] eller kompletteringar har till följd att tidigare fakta ersätts med nya, stöds av den objektiva reflektionen att möjligheten att byta ut vissa uppgifter

potentiellt kan missgynna andra anbudsgivare.”

För att ett förtydligande eller en komplettering ska vara tillåten krävs alltså som huvudregel att det redan finns uppgifter i anbudet eller i ansökan som kan förtydligas eller kompletteras.

EXEMPEL 1

I en upphandling har ställts som krav att leverantörerna ska lämna in ett intyg som visar att de har ett

miljöledningssystem. En leverantör anger att ett sådant system finns, men lämnar inte med intyget.

Eftersom intyget är en komplettering av en redan lämnad uppgift, är det tillåtet för den upphandlande myndigheten att begära in intyget.

Exemplet är hämtat från Jan-Erik Falk, Lag om offentlig upphandling – en kommentar

Domstolarna anger ofta att ett förtydligande eller en komplettering inte får leda till att mer än marginella

sakuppgifter tillförs anbudet. Ett visst utrymme finns alltså för att tillåta att sakuppgifter tillförs anbudet, men de ska vara marginella.

Domstolarna har också ansett att det är tillåtet att begära in kompletteringar av handlingar som finns hos myndigheter och som inte i sig påverkar innehållet i anbudet.

EXEMPEL 2

I en upphandling hade det ställts som krav att leverantörerna skulle bifoga ett registreringsbevis från Bolagsverket. En leverantör hade missat det och den upphandlande

myndigheten hade begärt att leverantören skulle komplettera anbudet med beviset. Efter en överprövning prövade domstol om kompletteringen var tillåten.

Domstolen angav att registreringsbevis innehåller sådana uppgifter, såsom behörig firmatecknare, som i sig inte påverkar innehållet i anbudet och som funnits tillgängliga hos Bolagsverket redan innan anbudstidens utgång.

Kompletteringen ansågs inte ha varit i strid med principen om likabehandling och var därför tillåten.

Kammarrätten i Göteborg, dom den 30 januari 2009, mål nr 7217-08

En leverantör kan inte kräva att ett anbud ska få kompletteras eller förtydligas; det är den upphandlande myndigheten som avgör om det ska tillåtas.

Om myndigheten tillåter en leverantör att förtydliga eller komplettera sitt anbud, måste alla leverantörer med liknande fel eller brister (och som kan komma ifråga för att tilldelas kontraktet) givetvis också tillåtas att göra motsvarande kompletteringar så att alla leverantörer behandlas lika. Men att en leverantör tillåts komplettera sitt anbud innebär inte att andra leverantörer måste tillåtas att komplettera annat än just motsvarande, eller till sin karaktär motsvarande, uppgifter och/eller handlingar. Det spelar inte heller någon roll om det finns helt felfria anbud eller inte.

Om den upphandlande myndigheten önskar få ett anbud förtydligat eller kompletterat, är det viktigt att myndigheten vänder sig direkt till leverantören. En upphandlande

myndighet får inte på egen hand göra egna undersökningar eller begära in kompletteringen från tredje part.

Det är också viktigt att kommunikationen mellan den

upphandlande myndigheten och leverantören dokumenteras.

TÄNK PÅ!

Det är mycket vanligt att de anbud som kommer in i en upphandling inte är kompletta. Eftersom utrymmet för att begära förtydliganden och kompletteringar är begränsat, innebär det att upphandlande myndigheter många gånger tvingas utesluta anbud som i övrigt skulle kunna vinna upphandlingen.

Som upphandlande myndighet bör man därför fundera noga över vilka krav som ska vara obligatoriska (ska-krav). Det är också bra om förfrågningsunderlaget innehåller en checklista över alla obligatoriska krav. Myndigheten bör också begära in förtydliganden och kompletteringar, om det är tillåtet, för att ta tillvara

konkurrensen.

Som leverantör är det mycket viktigt att inför anbudsgivningen noga gå igenom anbudet och säkerställa att det är komplett och att alla krav uppfylls.

LAGRUM

9 kap. 8 § LOU, 15 kap. 12 § LOU Rättelse, komplettering, och förtydligande

9 kap. 8 § LUF, 15 kap. 12 § LUF Rättelse, komplettering, och förtydligande

4.1.4 PRESENTATION AV ANBUD

Även i de fall en förhandling inte är tillåten, är det möjligt för den upphandlande myndigheten att träffa leverantörerna för att få en presentation av anbuden.Den upphandlande

myndigheten får då möjlighet att ställa kontrollerande frågor för att säkerställa att de obligatoriska kraven är uppfyllda och att man uppfattat skrivningen i anbudet på rätt sätt. En sådan presentation måste förstås ske under mycket strikta former. Alla måste vara väl införstådda med att några ändringar eller justeringar (utöver det som kan tillåtas inom ramen för bestämmelserna om komplettering och

förtydliganden) inte får förekomma. Detta även i de fall felaktigheter uppdagas vid genomgången.

4.2 Förhandling

4.2.1 NÄR ÄR FÖRHANDLING TILLÅTEN?

Förhandling under en upphandling är bara tillåten i de fall lagen uttryckligen anger att förhandling är möjlig. I övriga fall får förhandling inte förekomma.

Förfaranden som tillåter förhandling Det är tillåtet att förhandla vid:

 förhandlat förfarande med föregående annonsering

 förhandlat förfarande utan föregående annonsering

 konkurrenspräglad dialog, dock enbart i form av dialog innan slutligt anbud lämnas in, men inte efter det att anbud lämnats

 förenklat förfarande

 urvalsförfarande

 direktupphandling.

Förhandlat förfarande, med och utan föregående annonsering, är förfaranden som kan tillämpas vid upphandlingar över tröskelvärdena. Vid upphandling under tröskelvärdena och vid upphandling av B-tjänster oavsett värde (det vill säga vid upphandlingar enligt 15 kap. LOU och LUF) kan förenklat förfarande, urvalsförfarande och direktupphandling

tillämpas.

Konkurrenspräglad dialog kan bara tillämpas inom ramen för LOU (både över och under tröskelvärdena) och finns inte reglerat i LUF. Man har inte ansett att det finns behov av att införa konkurrenspräglad dialog i LUF eftersom en

upphandlande enhet kan välja att genomföra upphandlingen inom ramen för ett förhandlat förfarande med föregående annonsering så att den motsvarar det som gäller för konkurrenspräglad dialog i LOU.

En upphandlande enhet som upphandlar enligt LUF får alltid välja förhandlat förfarande med föregående annonsering, medan en upphandlande myndighet som upphandlar enligt LOU bara får välja förhandlat förfarande med föregående annonsering under vissa, särskilt angivna, förutsättningar.

Enligt LOU får förhandlat förfarande med föregående annonsering enbart användas:

 om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog är ogiltiga eller inte kan godtas och villkoren för kontraktet i

förhållande till den tidigare upphandlingen inte ändras väsentligt

 om det som ska upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda

omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg

 för finansiella och intellektuella tjänster som är av sådan art att det inte går att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra

upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden eller

 för byggentreprenad, som endast har forsknings-,

provnings- eller utvecklingsändamål och som inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och

utvecklingskostnader.

Förfaranden som inte tillåter förhandling Det är inte tillåtet att förhandla vid:

 öppet förfarande

 selektivt förfarande

Båda förfarandena tillämpas över tröskelvärdena.

LAGRUM

2 kap. 9 § LOU Definition av förhandlat förfarande 2 kap. 9 b § LOU Definition av konkurrenspräglad dialog 2 kap. 16 § LOU Definition av selektivt förfarande 2 kap. 22 § LOU Definition av öppet förfarande 2 kap. 23 § LOU Definition av direktupphandling 2 kap. 24 § LOU Definition av förenklat förfarande 2 kap. 25 § LOU Definition av urvalsförfarande

4 kap. 2 § LOU Förutsättningar för förhandlat förfarande med föregående annonsering

2 kap. 9 § LUF Definition av förhandlat förfarande 2 kap. 17 § LUF Definition av selektivt förfarande 2 kap. 25 § LUF Definition av öppet förfarande 2 kap. 26 § LUF Definition av direktupphandling 2 kap. 27 § LUF Definition av förenklat förfarande 2 kap. 28 § LUF Definition av urvalsförfarande

4.2.2 MYNDIGHETEN BESTÄMMER OM FÖRHANDLING SKA SKE

I tidigare lagstiftning för förenklat förfarande och urvalsförfarande var det krav att det skulle anges i

förfrågningsunderlaget om ett anbud kunde komma att antas utan föregående förhandling. Bestämmelsen har tagits bort, och den upphandlande myndigheten kan alltså avgöra om en förhandling ska ske eller inte när anbuden har lämnats in.

En upphandlande myndighet är emellertid bunden av det som utlovats i annons och förfrågningsunderlag. Har myndigheten exempelvis angivit att förhandlingar ska genomföras så måste det ske. Däremot innebär inte enbart det förhållandet att man väljer exempelvis ett förhandlat förfarande att en förhandling ska ske.

TÄNK PÅ!

Som leverantör kan man aldrig räkna med att bli kallad till

förhandling. Lämna därför ett konkurrenskraftigt anbud redan från början.

För att leverantörerna ska veta vad som gäller, kan det vara bra (även om lagen inte kräver det) att den upphandlande myndigheten anger i förfrågningsunderlaget att ett anbud kan komma att antas utan förhandling och att det är den upphandlande myndigheten som avgör om en förhandling ska ske eller inte.

4.2.3 I DE FALL FÖRHANDLING ÄR TILLÅTEN - NÄR BÖR MAN

Om förhandling är tillåten kan den upphandlande

myndigheten välja att genomföra förhandlingar i alla de fall då myndigheten anser att en förhandling kan gynna

resultatet av upphandlingen.

När en upphandlande myndighet väljer att förhandla bör den alltid vara klar över syftet med förhandlingen. Förhandlingar bör inte ske sporadiskt utan den upphandlande myndigheten bör ha en strategi för i vilka situationer man ska förhandla.

Myndigheten bör inte heller slentrianmässigt och utan motivering använda sig av förhandling och bör också ta hänsyn till de kostnader som en förhandling för med sig – både för den som upphandlar och för leverantörerna.

Den upphandlande myndigheten måste också tänka på att lägre priser eller bättre villkor inte alltid innebär att det blir en bra affär på lång sikt. Båda parter måste kunna leva med kontraktet under hela kontraktsperioden.

I Riksrevisionsverkets allmänna råd till den tidigare gällande upphandlingsförordningen angavs fem olika situationer för vilka förhandlingsupphandling främst var avsedd. Dessa situationer är idag inte grund för när det är tillåtet att använda ett förhandlat förfarande, men kan vara till vägledning för när det kan vara lämpligt att förhandla i de fall förhandling är tillåten.

Dessa situationer är:

 När det är svårt att utforma ett fullständigt och tydligt förfrågningsunderlag, exempelvis vid upphandling av konsulttjänster.

 När myndigheten bedömer att affärsmässigt godtagbara villkor inte kan uppnås därför att konkurrens saknas eller är otillräcklig.

 När myndigheten bedömer att utvecklings- eller produktionsuppdrag måste läggas ut, trots att stor osäkerhet finns beträffande kostnaderna.

 När upphandlingen är en tilläggsbeställning och villkoren inte reglerats i det ursprungliga kontraktet.

 När upphandlingen avser en produkt eller ett system som ska anpassas till ett befintligt system eller en befintlig produkt, och det är viktigt att samordning sker.

4.2.4 VEM SKA MYNDIGHETEN FÖRHANDLA MED?

Upphandling över tröskelvärdena

En upphandlande myndighet kan vilja begränsa antalet leverantörer som myndigheten ska förhandla med. I ett första skede begränsas antalet leverantörer genom de minimikrav (obligatoriska krav) på ekonomisk, teknisk och yrkesmässig kapacitet som myndigheten angivit. Om myndigheten

förväntar sig att det finns ett stort intresse för upphandlingen kan myndigheten vilja begränsa antalet ytterligare. Av de leverantörer som uppfyller minimikraven kan myndigheten vilja välja ut ett mindre antal att bjuda in att lämna anbud och föra förhandlingar med.

Enligt LOU ska den upphandlande myndigheten då ange i annonsen:

 vilka kriterier (urvalskriterier) eller regler som den kommer att tillämpa vid valet av anbudssökande och

 det lägsta antalet anbudssökande som kommer att bjudas in och, om ett högsta antal kommer att bjudas in, det antalet.

Vid upphandling enligt LUF får urvalskriterierna eller reglerna (grunderna) anges i annonsen eller i

förfrågningsunderlaget.