Förändringen av försvarlighetsbedömningen – En precisering av rätten eller

De senaste två målen i HD där alternativa handlingssätt beaktats är NJA 2005 s 237 och NJA 2009 s 234. I målen har alternativa handlingsätts betydelse behandlats på ett liknande sätt. Tillämpningen får därför anses utgöra ett uttryck för gällande rätt. Genom målen etablerades ett nytt förfarande för försvarlighetsbedömningen uppdelad i två steg. Den nya tvåstegs- uppdelade försvarlighetsbedömningen tycks ha utökat alternativa handlingssätts betydelse för bedömningen av den angripnes motvärnsåtgärders försvarlighet.

I det första steget av försvarlighetsbedömningen ska det prövas huruvida det förelegat något missförhållande mellan motvärnsåtgärderna i förhållande till angreppet.167 _{Om ett sådant}

missförhållande inte förelegat prövas det i det andra steget av försvarlighetsbedömningen om våldet avvikit mot vad som krävts för avvärjandet. 168 _{Det vill säga om motvärnsåtgärderna varit}

nödvändiga. Motvärnsåtgärderna prövas då utifrån övriga omständigheter i målet såsom alternativa handlingssätt. Det innebär att alternativa handlingssätt prövas separerat ifrån bedömningen om åtgärderna stått i missförhållande till angreppet. Om det bedöms att den angripne hade kunnat vidtagit ett mindre ingripande alternativt handlingssätt, kan det bli avgörande för om motvärnsåtgärningarna ska rättfärdigas. Detta är en förändring jämfört mot tidigare praxis innan år 2005. Innan NJA 2005 s 237 prövades omständigheterna i övrigt som en del av helhetsbedömningen.169 _{Alternativa handlingssätt tillmättes inte i något mål före år}

2005 någon avgörande betydelse för försvarlighetsbedömningen. Efter år 2005 har däremot alternativa handlingssätt haft en direkt avgörande betydelse i både NJA 2005 s 237 och NJA 2009 s 234.

Vid en jämförelse mellan NJA 2005 s 237 och NJA 1971 s 442 kan skillnaden före och efter år 2005 synliggöras. I båda dessa mål hade den angripne använt sig av mycket ingripande motvärnsvåld. Det ansågs dock inte att ha förelegat något missförhållande mellan angreppet

167 _{NJA 2005 s 234, s. 247.} 168 _{A.a., s. 248.}

35

och motvärnsåtgärderna. Utifrån det konstaterandet avslutades därmed försvarlighets- bedömningen i NJA 1971 s 442. Slutsatsen i det målet var att den angripnes motvärnsåtgärder inte hade varit uppenbart oförsvarliga. I målet prövades det inte alls huruvida den angripne hade kunnat vidtagit något mindre ingripande alternativt handlingssätt. Inga andra övriga omständigheter prövades heller. I NJA 2005 s 237 avslutades däremot inte försvarlighets- bedömningen efter bedömningen om att det inte hade förelegat något missförhållande mellan angreppet och motvärnsåtgärderna. I det målet gick bedömningen istället vidare till att pröva huruvida den angripnes motvärnsåtgärder stått i proportion till avvärjandet av angreppet. I detta steg två av bedömningen ansåg HD att den angripne hade kunnat avvärjt angreppet, genom ett vidtagande av något mindre ingripande alternativt handlingssätt. Den angripnes motvärns- åtgärder bedömdes därför som uppenbart oförsvarliga. Det andra steget av bedömningen är ett tillägg jämfört med HD:s försvarlighetsbedömning i NJA 1971 s 442. Hade försvarlighets- bedömningen i NJA 2005 s 237 utförts på samma sätt som i NJA 1971 s 442, skulle steg två inte ha vidtagits. I ett sådant hypotetiskt fall hade motvärnsåtgärderna sannolikt inte prövats utifrån alternativa handlingssätt. Den angripne hade då spekulativt kunnat rättfärdigats.

Försvarlighetsbedömningsförfarandet i NJA 1971 s 442 och NJA 2005 s 237 skiljer sig således åt trots att lagen materiellt sett inte förändrats mellan målen. Det finns därför fog för att påstå att det inträffat en riktningsförändring beträffande alternativa handlingssätts betydelse efter NJA 2005 s 237. Övriga omständigheter såsom alternativa handlingssätt tycks sedan dess ha tillmätts en större betydelse för avgörandet. Förändringen kan anses bekräftad genom att HD använde sig av samma typ av tvåstegsuppdelad försvarlighetsbedömning, även i det senare målet NJA 2009 s 234. I det målet hade den angripne också blivit utsatt för ett mycket allvarligt angrepp. Ett angrepp som den angripne besvarade med mycket ingripande motvärnsåtgärder. HD bedömde även i det målet att den angripnes motvärnsgärningar inte stått i missförhållande till angreppet. På samma sätt som i NJA 2005 s 237 ansåg dock HD att den angripne hade kunnat vidtagit ett mindre ingripande alternativt handlingssätt. Av den orsaken kunde den angripne i NJA 2009 s 234 inte heller rättfärdigas. Vid svåra nödvärnssituationer verkar det som att den angripnes vidtagna motvärnsgärningarna numera bedöms som uppenbart oförsvarliga, ifall den angripne hade kunnat företagit ett mindre ingripande handlingssätt. Betydelsen av alternativa handlingssätt tycks bli större desto allvarligare nödvärnsvåld som använts.170

Det kan emellertid anses finnas visst stöd från lagstiftaren för den tvåstegsuppdelade försvarlighetsbedömningen. För i förarbetena till nödvärnsbestämmelsen har det uttryckts att övriga omständigheter bör kunna påverka försvarlighetsbedömningen.171 _{I lagens förarbeten}

har det dock inte uttryckts i vilken utsträckning övriga omständigheter, såsom alternativa handlingssätt, bör kunna inverka på bedömningen. Det innebär att det ålagts domstolen att med relativt fria tyglar att precisera rätten på området. Vilket domstolen tycks ha gjort genom etablerandet av den tvåsteguppdelade försvarlighetsbedömningen. I nästa avsnitt 5.3 ska det mer ingående utredas hur väl preciseringen av försvarlighetsbedömningen svarar mot lagstiftarviljan.

170 _{Se NJA 2005 s 237, s. 248.} 171 _{Prop. 1993/94:130, s. 31 f.}

36