5 Koherens eller konflikt mellan ändamål och tillämpning av alternativa
5.5 Hypotetiska antaganden som grund för straffansvar – Jämförelse med eventuellt
En följdfråga som uppdagats under utredningen av den huvudsakliga frågeställningen är vilken tillförlitlighet de alternativa handlingssätten har som bevisvärde. De alternativa handlingssätten som domstolen tillämpar vid försvarlighetsbedömningen är hypotetiska antaganden. Hypotetiska antaganden av hur den angripne möjligen kunnat agera. Det innebär att de alternativa handlingsätten inte är fakta i målet.
I NJA 2005 s 237 bedömde HD att den angripne hade kunnat undkomma angreppet om denne hade flytt från platsen eller sökt hjälp av människor i närheten. Bedömningen baserades på
187 NJA 2005 s 237, s. 248 f. 188 NJA 2009 s 234, s. 242. 189 A.st.
40
fotografier tagna från platsen. Utifrån fotografierna drogs slutsatsen att den angripne hade kunnat ”bege sig ifrån platsen” samt att han ”kunde räkna med att det fanns hjälp att få från
människor i omgivningen”.190 Påståendena innehåller ett mått av skönsmässighet eftersom de
inte motiveras mer ingående. Det kan ifrågasättas huruvida dessa i efterhand uppställda alternativa handlingssätten verkligen varit möjliga. Av utredningen framkommer nämligen ett antal omständigheter som talar emot att de faktiskt varit möjliga.
Det första alternativa handlingsättet HD föreslog var att den angripne kunnat undvikit angreppet genom att fly. En omständighet som talar emot att den angripne verkligen kunde undgå angreppet genom att fly, är att den angripne varit fysisk underlägsen angriparen.191 I och med
att angriparen varit fysiskt överlägsen kan det ifrågasättas om den angripne verkligen hade kunnat springa ifrån angriparen. Vid beaktande av att den angripne dessutom först blivit utsatt för ett knivhugg i bröstet, framstår än mindre sannolikt att den angripne kunnat avvärja angreppet genom att fly. Det andra alternativa handlingssättet HD föreslog var att den angripne hade kunnat undvikit angreppet genom att söka hjälp från omgivningen. Hur framgångsrikt det hade varit att undvika angreppet genom det alternativa handlingssättet kan dock också ifrågasättas. En omständighet som talar emot att angreppet kunnat avvärjts på det sättet är att det faktiskt inte kunde fastslås huruvida det verkligen funnits människor i närheten. Av utredningen framkom det endast att det innan angreppet funnits människor i närheten.192 Om
det funnits människor i närheten vid tidpunkten för angreppet fastslogs inte. Om det nu verkligen hade befunnit sig människor i närheten vid tidpunkten för angreppet, kan det också ifrågasättas huruvida den angripne kunnat få någon hjälp av dem. Det får anses osäkert om någon från allmänheten verkligen hade vågat ingripa mot en knivbeväpnad man. Som Wallén uttryckt i ett tidigare sammanhang finns det inget stöd för att folk som befunnit sig i närheten av ett angrepp verkligen ingriper. Utan sådana typer av spekulativa resonemang bör endast anses som ”… orealistiska spekulationer.”193 Sammantaget framstår det därför som diskutabelt
om något av de mindre ingripande handlingssätten HD uppställde, verkligen hade kunnat avvärjt angreppet.
I NJA 2009 s 234 ansåg HD att den angripnes motåtgärder också hade varit uppenbart oförsvarliga. HD ansåg även i det målet att den angripne hade kunnat avvärjt angreppet på ett mindre ingripande sätt. HD motiverade ställningstagandet genom att uttala att; ”Det kan inte
antas annat än att S.W. då var så påverkad av de redan utdelade hammarslagen att det skulle ha varit möjligt att avvärja vidare angrepp med mindre ingripande våld.”194 Utifrån den
grunden bedömde HD att den angripnes motåtgärder varit uppenbart oförsvarliga. Det som låg till grund för att motåtgärderna bedömdes varit uppenbart oförsvarliga, var således omständigheten att det ”inte kan antas annat”, än att ”det skulle ha varit möjligt” att avvärja angreppet med mindre ingripande våld. Utifrån dessa uttalanden framstår det som att HD ställer mycket låga beviskrav beträffande att den angripne hade kunnat vidta mindre ingripande handlingssätt. HD formulerar inte vilka dessa mindre ingripande handlingsätt hade kunnat vara, utan påstår endast att annat inte kunnat antas.
190 NJA 2005 s 237, s. 248. 191 A.a., s 241.
192 NJA 2005 s 237, s. 248 193 Wallén, s. 161.
41
När en angripen döms till ansvar för brott för att denne borde ha vidtagit ett mindre ingripande alternativt handlingssätt, betyder det att den fällande domen grundas på hypotetiska antaganden. För de mindre ingripande alternativa handlingssätt som den angripnes motvärnsgärningar ställs mot, är just hypotetiska handlingssätt som domstolen konstruerat i efterhand. Ett sådant förfarande där den angripne döms till ansvar för brott utifrån hypotetiska antaganden, kan jämföras med den tidigare men numera obsoleta uppsåtsformen eventuellt uppsåt med
hypotetiskt prov. Det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov var en uppsåtsform som tillämpades fram till och med NJA 2004 s 176. Genom NJA 2004 s 176 avskaffades och ersattes däremot uppsåtsformen av likgiltighetsuppsåtet. Det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov utgjorde tidigare den nedre uppsåtsgränsen. Vid bedömning av om ett eventuellt uppsåt förelegat kunde domstolen väga in gärningsmannens ”person och allmänna vandel”.195
Allmänna ståndpunkter om vem den åtalade var kunde således ligga till grund för avgörandet av skuldfrågan. Det förekom en hel del kritik mot denna uppsåtsform. Kritiken följde av att skuldfrågan inte avgjordes utifrån gärningsmannen faktiska agerande. Utan skuldfrågan avgjordes utifrån hypotetiska antaganden om hur gärningsmannen under andra omständigheter skulle kunnat agerat.196 Risken för felaktiga antaganden var överhängande. Det var
anmärkningsvärt att avgörandet av frågan huruvida någon var skyldig till brott, företogs utifrån hypotetiska antaganden.197 Det hypotetiska provet ansågs oförutsägbart, godtyckligt och
orättvist.198 Det var utifrån den kritiken som det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov
sedermera avskaffades.
Med utgångspunkt från kritiken mot det eventuella uppsåtet kan alternativa handlingssätt också ifrågasättas. Det eftersom alternativa handlingssätt också utgår ifrån hypotetiska antaganden. Det kan ifrågasättas huruvida det verkligen är lämpligt att låta alternativa handlingssätt inverka på avgörandet av ansvarsfrågan i nödvärnsmål. Uppsåtsformen eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov avskaffades som sagt sedermera i praxis. Faktumet att rättsordningen i andra delar av straffrätten övergett idén om utfyllnad av rätten genom hypotetiska resonemang, väcker frågan om alternativa handlingssätt också borde avskaffas. Hur lämpligt är det att i efterhand avgöra frågan om straffansvar utifrån resonemang om hypotetiska alternativa handlingssätt. Det finns skäl för att anse att frågan om rättfärdighet borde utgå från den faktiskt vidtagna gärningen och inte utifrån hur den angripne hypotetiskt kunde ha agerat. En sådan utgångspunkt skulle ligga mer i linje med premisserna för den övriga straffrättsliga ordningen.
5.6 Sammanfattning av kapitlet
Det finns stöd för att påstå att HD preciserat tillämpningen av försvarlighetsbedömningen genom NJA 2005 s 237 och NJA 2009 s 234. Tillämpningen av den tvåstegsuppdelade försvarlighetsbedömningen i praxis har också visst stöd ifrån förarbetena. Utifrån försvarlighetsbedömningarna i NJA 2005 s 237 och NJA 234 har det också kunnat konstaterats att den angripnes handlande numera utsätts för den strängaste granskningen, vid de allvarligaste nödvärnssituationerna. Vid livsfarligt motvärnsvåld har HD uttryckt att den angripne endast kan rättfärdigas, om det inte funnits något annat mindre ingripande alternativt handlingssätt
195 SOU 1996:185, s. 109. 196 A.st.
197 A.a., s. 110. 198 Ulväng s. 1.
42
tillgängligt. HD har således genom praxis utformat ett absolut krav på att motvärnsåtgärderna, vid de allvarligaste nödvärnssituationerna, måste ha varit nödvändiga för att kunna rättfärdigas. Det framstår som att HD genom det ställda kravet förespråkar en tillämpning av
nödvändighetskriteriet som följde av den tidigare strafflagen. Nödvändighetskriteriet
upphävdes emellertid vid reformeringen av nödvärnsrätten år 1965. Enligt lagmotiven till den nuvarande nödvärnsbestämmelsen i BrB ska den angripne även kunna rättfärdigas, om denne ”med skäl” uppfattat motvärnsåtgärderna som nödvändiga. Det innebär att det absoluta kravet på motvärnsåtgärdernas nödvändighet som HD uppställde i NJA 2005 s 237, tycks sakna stöd i lag. Den stränga tillämpningen mot den angripne i NJA 2005 s 237 och NJA 2009 s 234 tycks också till viss del gå emot ett annat förarbetsuttalande. Det förarbetsuttalandet som förkunnat att den angripne vid bemötande av brottsliga angrepp ska ha; en relativt bred handlingsmarginal till sitt förfogande. Därutöver finns det ytterligare en lagmotivering som tillämpningen i målen strider mot. I lagmotiven till nödvärnsbestämmelsen har det nämligen också uttryckts att den angripnes handlande; inte ska ställas på de svåraste proven vid de allvarligaste nödvärnssituationerna. Trots att det tycks den angripnes handlande granskas som noggrannast vid just de allvarligaste nödvärnssituationerna. HD har dock motiverat den stränga tillämpningen mot den angripne genom art. 2 i EKMR om rätten till liv. Den stränga tillämpningen framstår därför till viss del som motiverad. Rättfärdigande av livsfarligt motvärnsvåld tillämpas genom den stränga tillämpningen restriktivt.
Nödvärnsrätten kompletteras av bestämmelsen om nödvärnsexcess. Utifrån bestämmelsen om nödvärnsexcess kan den angripne ursäktas när denne svårligen kunnat besinna sig. I NJA 2009 s 234 fastslog HD att alternativa handlingssätt även kan få betydelse för excessbedömningen. När den angripnes motvärnsåtgärder ansetts uppenbart oförsvarliga på grund av att mindre ingripande alternativa handlingsätt varit möjliga, bör den omständigheten beaktas till den angripnes fördel i excessbedömningen.
Vid en jämförelse med den straffrättsliga ordningen i övrigt förefaller läran om alternativa handlingsätt något förlegad. Det framstår inte som systemkonformt att hypotetiska antaganden tillåts bli avgörande för ansvarsfrågan i nödvärnsmål. På andra straffrättsliga områden har förfaranden som bygger på hypotetiska antaganden avskaffats. Exempelvis förekom det tidigare inom uppsåtsläran en uppsåtsform som kallades eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov. Enligt den uppsåtsbedömningen kunde frågan om ett brott begåtts också avgöras utifrån hypotetiska antaganden. Uppsåtsformen var emellertid mycket kritiserad och avskaffades sedermera genom ny praxis. I jämförelse med straffrätten i övrigt framstår därför beaktandet av hypotetiska antaganden i försvarlighetsbedömningen som något förlegat. Det finns skäl för att påstå att ansvarsfrågan borde avgöras utifrån faktisk gärning och inte utifrån hypotetiska antaganden.
43