Nödvändighet, försvarlighet och handlingsmarginal

Utifrån den angripnes perspektiv tycks tillämpningen av nödvärnsrätten genom NJA 2005 s 237 och NJA 2009 s 234 ha blivit striktare, se föregående avsnitt 5.2. För att en angripen vid allvarliga nödvärnssituationer ska kunna rättfärdigas krävs det för det första att motvärnsåtgärderna inte stått i missförhållande till angreppet. För det andra krävs det också att motvärnsåtgärderna stått i proportion till avvärjandet, vilket i praktiken innebär att inga andra mindre ingripande alternativa handlingssätt får ha varit möjliga.172 _{Försvarlighetsbedömningen}

är således numera uppdelad i två steg vilket föregående avsnitt 5.2 redogjort för. Innevarande avsnitt ämnar utreda hur tillämpningen av alternativa handlingssätt enligt gällande rätt svarar mot lagstiftarens ändamål.

I det första steget av försvarlighetsbedömningen prövas det som sagt huruvida det förelegat något missförhållande mellan angreppet och motvärnsgärningen. Angriparens våld vägs då mot de motvärnsåtgärder den angripne nyttjat. Utifrån förarbetena till lagen är utgångspunkten att den angripne i denna bedömning ska en relativt bred marginal till sitt förfogande.173 _Utifrån

förarbetena finns det dock inget som tyder på att den breda marginalen till den angripnes förfogande, endast bör beaktas i det första steget av försvarlighetsbedömningen. Den relativt breda marginalen till den angripnes fördel borde även kunna beaktas i det andra steget av bedömningen. I det andra steget av bedömningen prövas som bekant huruvida den angripnes motvärnsåtgärder stått i proportion till avvärjandet. Det vill säga om den angripnes motvärnsåtgärder utifrån övriga omständigheter, såsom alternativa handlingssätt, ska bedömas som uppenbart oförsvarligt eller inte. Det finns inget som tyder på att bedömningen av vilket handlingssätt som den angripne kunnat ta, inte också bör omfattas av den relativt breda marginalen. Den angripne borde därför ha en relativt bred marginal till förfogande även vid valet av handlingssätt. Det kan dock ifrågasättas om den angripne, vid tillämpningen av alternativa handlingsätt, verkligen har en relativt bred marginal till förfogande vid valet av handlingssätt. För i både NJA 2005 s 237 och NJA 2009 s 234 bedömdes det att den angripne borde ha vidtagit ett annat mindre ingripande handlingssätt, än det handlingsätt den angripne vidtog.

Utöver att den angripne vid försvarlighetsbedömningen ska ha en relativt bred marginal till sitt förfogande, förekommer det i förarbetena ytterligare ett uttalande som talar till den angripnes fördel. Det förarbetsuttalandet uttrycker att bedömningen bör vara särskilt generös mot den angripne vid särskilt svåra angrepp. Det sägs att vid svåra typer av angrepp ska den angripnes omdöme inte ”…ställas på de svåraste proven”.174 _{Förarbetsuttalandet förefaller mena att den}

angripnes manövreringsutrymme bör vara särskilt generöst vid svåra typer av angrepp. Det kan dock även i denna del ifrågasättas hur väl tillämpningen svarar mot lagmotiveringen. För i NJA 2005 s 237 och NJA 2009 s 234 utsattes de angripna för mycket allvarliga angrepp. I båda dessa mål borde således domstolen, utifrån angivet förarbetsuttalande, haft ett särskilt stort överseende med den angripnas handlande. I motsats till förarbetsuttalandet tycks dock HD i dessa mål ha varit särskilt sträng vid bedömningarna av de angripnas motvärnsåtgärder. För att kunna dra några säkra slutsatser kring huruvida tillämpningen av alternativa handlingssätt i målen strider mot de två nämnda förarbetsuttalandena, krävs det däremot en närmare

172 _{NJA 2005 s 237, s. 248.}

173 _{Prop. 1993/94:130, s. 30 samt SOU 1953:14 s. 397.} 174 _{SOU 1953:14, s. 391.}

37

granskning av målen. Det behöver granskas hur HD motiverade att motvärnsåtgärderna inte kunde rättfärdigas.

I domskälen till NJA 2005 s 237 anförde HD att det vid dödligt våld måste ställas ”höga krav

på att något alternativ för att avvärja angreppet inte förelegat för att våldet inte skall anses vara uppenbart oförsvarligt”175 _{HD motiverade uttalandet genom att hänvisa till EKMR art. 2}

– om rätten till liv. HD uttryckte vidare att det inte får ha existerat något annat mindre ingripande alternativ för den angripne att bemöta angreppet på, för att motvärnsåtgärden ska kunna rättfärdigas. Det är ett ytterst strikt krav som ställs på den angripne. Inga andra mindre ingripande alternativa handlingsätt får ha varit möjliga, för att motåtgärderna ska kunna bedömas som ej uppenbart oförsvarliga. Det framstår som att den angripne vid livsfarliga angrepp därför måste välja det minst ingripande handlingssättet i första hand. Det trots att ett vidtagande av mindre ingripande åtgärder kan vara till den angripnes nackdel. Som Borgeke uttryckt kan det innebära en risk för den angripne att tvingas till att fly från en nödvärnssituation.176 _{I vissa nödvärnssituationer kan det vara säkrare för den angripne att stanna}

kvar och bemöta angreppet. Det strikta kravet om att inga andra mindre ingripande alternativa handlingssätt får ha varit möjliga, går till viss del emot de två tidigare anförda förarbetsuttalandena. Kravet går emot förarbetsuttalandet som uttryckte att den angripne vid brottsliga angrepp ska ha relativt bred handlingsmarginal till sitt förfogande. Kravet går också emot förarbetsuttalandet som uttryckte att den angripnes omdöme vid svåra angrepps- situationer, inte ska ställas på de svåraste proven.

Förutom att den strikta tillämpningen går emot de båda anförda förarbetsuttalandena beträffande handlingsmarginal och den angripnes omdöme, framstår tillämpningen inte heller helt ändamålsenlig utifrån vad lagmotiven uttrycker om nödvändighet. Tillämpningen i NJA 2005 s 237 ger uttryck för att det vid dödliga motvärnsåtgärder ska ställas ett krav på att åtgärden ska ha varit absolut nödvändig, för att den ska kunna rättfärdigas. I förarbetena finns det dock inget stöd för ett sådant krav på absolut nödvändighet. Det som uttrycks kring nödvändighet i förarbetena beträffande nödvärnsrätten är att de vidtagna motvärnsåtgärderna bör rättfärdigas, såtillvida den angripne ”med skäl” uppfattat dem som nödvändiga.177 _{Det ska}

således räcka med att den angripne uppfattat åtgärderna som nödvändiga. Motvärnsåtgärderna bör därför inte anses uppenbart oförsvarliga enbart för att de objektivt sett inte varit absolut nödvändiga. HD:s krav på att dödliga motvärnsgärningar endast kan rättfärdigas när det inte förelegat ”något alternativ” att avvärja faran på, tycks därför sakna stöd från förarbetena.178

Det absoluta kravet om att inga andra alternativ får ha varit möjliga, påminner om det kravet på nödvändighet som uppställdes enligt den tidigare och numera upphävda strafflagen. Enligt nödvärnsbestämmelsen i strafflagen kunde en motvärnsgärning endast rättfärdigas om den bedömts nödvändig. Kravet på nödvändighet i strafflagen kallades nödvändighetskriteriet. Nödvändighetskriteriet upphävdes dock vid reformeringen av nödvärnsrätten år 1965 och ersattes av den nuvarande försvarlighetsbedömningen.179 _{En tillämpning av nödvändighets-}

kriteriet efter år 1965 framstår därför inte som ändamålsenlig utifrån nuvarande lagstiftning.

175 _{NJA 2005 s 237, s. 248.} 176 _{Borgeke, JT, s. 583.} 177 _{SOU 1953:14, s. 397.} 178 _{NJA 2005 s 237, s. 248.} 179 _{SOU 1953:14, s. 397.}

38

För enligt nuvarande bestämmelse ska en motvärnsgärning kunna rättfärdigas så länge den ”med skäl” uppfattats som nödvändig.180

Trots att tillämpningen av alternativa handlingsätt inte framstår som helt ändamålsenlig, ska det dock understrykas att tillämpningen ändå har visst stöd från förarbetena. I lagens förarbeten uttrycks det nämligen att det i vissa fall kan vara tillräckligt att avvärja ett angrepp på andra sätt, än genom våldsanvändning. Ibland kan ett rop på hjälp eller ett påkallande av hjälp från en granne eller polis vara tillräckligt för avvärjandet av ett angrepp.181 _{Sådana omständigheter ska}

beaktas i försvarlighetsbedömningen och omständigheterna ska kunna få betydelse för frågan om rättfärdigande. Förarbetsuttalanden uttrycker emellertid inte att en förekomst av mindre ingripande åtgärder, per automatik innebär att andra mer ingripande handlingsåtgärder inte ska kunna rättfärdigas. Det framstår därför som att försvarlighetsbedömningen tillämpas strängare i praxis, än vad som förordats av lagmotiveringarna. För utifrån tillämpningen i NJA 2005 s 237 och NJA 2009 s 234 verkar HD exempelvis anse att den angripne bör ges smalast marginaler, vid de svåraste angreppen. Det trots att det i förarbetena finns stöd för en motsatt uppfattning.182

Utifrån nödvärnsrättens överordnade syften framstår emellertid HD:s tillämpning ändå som ändamålsenlig. För i en nödvärnssituation ska skyddsintressena alltid viktas mot varandra. Rätten till självförsvar ska alltid vägas mot intresset av att undvika en våldsupptrappning i samhället.183 _{Därutöver behöver angriparens intresse av rätt till liv också beaktas i}

försvarlighetsbedömningen.184 _{Utifrån det allmänna intresset av att inte legitimera en}

våldsupptrappning i samhället samt angriparens intresse av rätt till liv, framstår HD:s restriktiva syn på dödliga motvärnsåtgärder som motiverad. För skulle HD inte utöva en restriktiv tillämpning mot dödliga motvärnsåtgärder, skulle angriparens intresse av rätt till liv kränkas.

5.4 Nödvärnsexcessbedömningens påverkan av alternativa handlingssätt