3 Rättssäkerhet
3.2 Generella teorier om rättssäkerhet
Rättssäkerhet kan sägas innebära att rättstillämpningen måste vara förutsägbar.59 Ekelöf anförde i början av 1940-talet ”Det utmärkande för ett rättssamhälle säges vara att rättssäkerhet råder i det. Man vet sig vara säker till liv och lem och man kan vara förvissad om att få tillgodogöra sig vad man ärligen förvärvat”.60 Zila nämner att två grundpelare för rättssäkerhet är förutsebarhet och att makten utövas under lagarna.61 Det skulle gå att stanna där och definiera rättssäkerhet som ett förutsebart samhälle där makten utövas under lagarna. Det vore dock absurt, som Peczenik anför, absurt att föreslå att förföljelsen av judarna under Hitlers välde var rättssäkerhet, trots att det torde ha varit tämligen förutsebart vid tillfället62. Peczenik menar istället att rättssäkerhet ska definieras som rättsliga beslut som i hög grad är förutsebara och etiskt godtagbara.63 Med grund i detta tolkar jag den rådande uppfattningen som att förutsebarhet är en av flera viktiga grundpelare för att ett samhälle ska klassificeras som rättssäkert. Jag ställer mig dock tveksam till att rättssäkerheten uteslutande är baserad på rättens förutsebarhet. Ekelöf menade under tidigare
59 Melin, s 350.
60 Ekeölf, s 7.
61 Zila, s. 284.
62 Peczenik s 48f.
63 A a, s 48f.
32
delen av 1940-talet, precis i slutet av andra världskriget, att rättssäkerhetens värde är oberoende av vad rätten innehåller, att rättssäkerhet innebär att livet i samhället präglas av den gällande rättens regler.64 Samtidigt menar han att rättssäkerhet råder när ”man vet sig vara säker till liv och lem och man kan vara förvissad om att få tillgodogöra sig vad man ärligen förvärvat”.65 Hans synsätt tycks vara baserat på en tanke om förutsebarhet, då det handlar om vad man vet sig vara säker till. Å andra sidan måste det finnas något att vara säker till, och där menar han att man är säker till liv och lem och att få tillgodose sig det man förvärvat. Hans åsikt gällande rättssäkerhet måste därför kunna anses sträcka sig en del in på rättens materiella innehåll och inte uteslutande kretsa kring förutsebarhet, även om det verkar vara huvudlinjen kring hans tanke.
Det kan diskuteras om ett modernt samhälles gällande rätt kan vara byggt på omoraliska grunder och ändå anses rättssäkert. Raz menar att det är möjligt:
If the rule of law is the rule of the good law then to explain its nature is to propound a complete social philosophy. But if so the term lacks any useful function. We have no need to be converted to the rule of law just in order to discover that to believe in it is to believe that good should triumph. The rule of law is a political ideal which a legal system may lack or may possess to a greater or lesser degree. That much is common ground. It is also to be insisted that the rule of law is just one of the virtues which a legal system may possess and by which it is to be judged. It is not to be confused with democracy, justice, equality (before the law or otherwise), human rights of any kind or respect for persons or for the dignity of man. A non-democratic legal system, based on the denial of human rights, on extensive poverty, on racial segregation, sexual inequalities, and religious persecution may, in principle, conform to the requirements of the rule of law better than any of the legal systems of the more enlightened Western democracies. This does not mean that it will be better than those Western democracies. It will be an immeasurably worse legal system, but it will excel in one respect: in its conformity to the rule of law.66
Värt att poängtera är att Raz definierar ”rule of law” som att människor ska lyda och följa lagen samt att makten i en stat, exempelvis en regering, ska lyda under lagen. Som en motpool till ”rule of law” nämner han godtycklighet. Han skriver ”[a] government subjected to the rule of law is prevented from changing the law retroactively or abruptly or secretly whenever this suits its purposes”.67
64 Ekelöf, s. 15.
65 A a, s. 7.
66 Raz, s 211.
67 A a, s 218.
33
Sett ur ett svenskt perspektiv kan Razs definition av ”rule of law” liknas med den svenska förståelsen av legalitetsprincipen, i vilken även retroaktivitetsför-budet ingår.68 Zila menar att legalitet är ett nyckelbegrepp för att förstå rättssäkerheten. Utmärkande för en demokratisk regim är förtroendet för statsmakten och tilltron till att statsmakten följer de för en demokratisk regim utmärkande reglerna. Legaliteten är därför en väsentlig förutsättning för rättssäkerheten. Han utesluter rättssäkerheten som en juridisk kategori i form av
”säkerhet av rätt” och menar att det är innebörden av legalitetsprincipen. Istället menar han att legaliteten är en oumbärlig förutsättning för rättssäkerhet, men att den inte utgör ett tillräckligt villkor för att definiera rättssäkerhet.69
Jareborg är inne på samma spår som Zila, då han menar att rättssäkerhet och legalitet inte är samma sak, men att legalitet främjar rättssäkerheten.70 Zila de-finierar rättssäkerhet som ett socialt värde bestående av samhällsmedborgarnas säkerhet gentemot den offentliga makten och utan rättssäkerhet skulle samhällsmedborgarna uppfatta samhället som sämre. Han poängterar särskilt den enskildes säkerhet i egenskap av objekt för eventuella åtgärder från statsmaktens sida, och inte en säkerhet i form av att det finns rättsregler som materiellt skyddar samhällsmedborgarnas liv och egendom.71 Zila tycks därför se en bortre gräns för hur långt lagens materiella innebörd ska studeras vid bedömningen om ett samhälle ska anses rättssäkert. Det gör att rättssäkerheten inte kan jämställas med ”den goda rätten”, vilket Raz diskuterar i citatet ovan.
Raz menar där att om man jämställer rättssäkerhet med den goda rätten så undermineras rättssäkerhetsbegreppet och gör att det skulle sakna värde. Om rättssäkerheten definieras utifrån Zilas synsätt minskar emellertid den risken då lagens materiella ”godhet” inte blir en parameter i rättssäkerhetsbedömningen.
Gränsen kan istället dras om lagen skyddar samhällsmedborgarnas intressen gentemot statens maktutövning. Av den anledningen är rättssäkerhetsbegreppet inte kompatibelt med ett totalitärt samhälle, eftersom ett sådant samhälle
68 Rättegång III, s 40.
69 Zila, s 296 ff.
70 Jareborg I, s 82.
71 Zila, s 298f
34
traditionellt sett inte tillvaratar samhällsmedborgarnas intressen gentemot statens maktutövning. Detta skiljer sig dock från Razs uppfattning. Min slutsats är dock att det Raz definierar som ”rule of law” snarare bör betecknas som legalitetsprincipen. Det framstår för mig som främmande att ett totalitärt samhälles rättsordning skulle anses rättssäkert, varför jag inte kan acceptera Razs resonemang. Det är dock inte osannolikt att ett totalitärt samhälles rättsordning kan anses vara förenligt med legalitetsprincipen och samtidigt anses rättsosäkert.
Jareborg tycks delvis vara av en annan uppfattning. Han menar, till skillnad från både Raz och Peczenik, att rättssäkerhet kan föreligga även om man av staten behandlas på ett sätt som inte är moraliskt godtagbart. Han menar att det absurda i en sådan situation inte är rättssäkerhetsbegreppet i sig, utan rättens innehåll.72 Frändberg instämmer i Jareborgs tankesätt.73 Han menar dock att ett sådant synsätt kan ligga i konflikt med rättssäkerhet som ett positivt laddat begrepp och att om man exempelvis hävdar att judarna till viss del hade rättssäkerhet i Tyskland under nazismen skulle det kunna uppfattas som en förskönande framställning av Hitlerregimen.74 Han tillägger dock att så länge man är noggrann med att förklara vad man menar med rättssäkerhet kan han inte uppfatta det som någon större fara. Frändberg å sin sida definierar rättssäkerhet som att det ska föreligga klara och adekvata regler, som ska vara lättillgängliga.75 Vidare menar han att det ska gå att lita på innehållet i reglerna och pekar särskilt på att de rättstillämpande organen lojalt och korrekt ska tillämpa reglerna.76 Om statsmakten i en stat inte ser till att det sistnämnda kravet upprätthålls fallerar rättssäkerheten. Frändberg menar att omsorgen för rättssäkerheten vilar på både lagstiftaren och rättstillämparen, och om det uppstår defekter gällande det sistnämnda kravet är det till stor del en konsekvens av bristande respekt för tanken om legalitet.77 Han menar att ”konformitet
35
mellan rätten och dess tillämpning, byggd på lojalitet mot och respekt för rätten, utgör själva hjärtpunkten i den juridiska rätten, ty vad tjänar hela rättsprojektet till, om rätten inte lojalt tillämpas av dem som är satta att göra detta? En omfattande diskrepans mellan rätten och dess tillämpning är en röta, som i grunden angriper det rättsligt organiserade samhället”.78