HFD 2011 ref. 29 och efterföljande praxis

4.3.1 HFD 2011 ref. 29 - Arqdesign

Frågan om den vinnande leverantörens talerätt beskrevs efter den ovan behandlade praxisen i litteraturen som ”död”.123 Frågan skulle dock få nytt liv efter avgörandet i HFD 2011 ref. 29, vilket avgjordes i plenum.

Bakgrunden i målet var att Järfällahus AB hade genomfört en upphandling av fönsterrenovering där flera leverantörer, bl.a. Astral, Arqdesign och Windoor, deltog. Järfällahus fattade ett tilldelningsbeslut där Astral tilldelades kontraktet. Av beslutet

120 Lavin 2008 s. 502, Lavin 2008a s. 8. Rättsfallet redogörs för i avsnitt 3.3.1.

121 Rosén Andersson m.fl. kommentaren till 20 kap. 6 § LOU under rubriken ”Talerätt”.

122 A.st.

framgick även att Arqdesign och Windoor hade placerat sig på andra respektive tredje plats. Både Arqdesign och Windoor ansökte om överprövning, ansökningarna handlades som separata mål. Förvaltningsrätten biföll Windoors ansökan och förordnade att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse hade skett på så sätt att en ny utvärdering genomförts utan beaktande av anbuden från Astral och Arqdesign. Förvaltningsrätten biföll även Arqdesigns ansökan och förordnade att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse skett på så sätt att en ny utvärdering genomförts utan beaktande av anbudet från Astral. Förvaltningsrätten upplyste även i det senare målet att för det fall domen i det första målet vann laga kraft var det denna som det kommunala bolaget hade att rätta sig efter.

Arqdesign överklagade domen i målet avseende Windoors ansökan om överprövning. Kammarrätten avvisade överklagandet med hänvisning till RÅ 2002 ref. 5 och RÅ 2007 not. 131.

HFD konstaterade inledningsvis att varken LOU eller rättsmedelsdirektiven innehåller några bestämmelser som reglerar vem som kan överklaga förvaltningsrättens avgöranden. De allmänna reglerna i FPL var därför tillämpliga. De aktuella bestämmelserna var 10 § FPL som föreskriver att en ansökningshandling varigenom mål anhängiggörs ska tillställas motpart eller annan mot vilken åtgärd ifrågasätts, samt 33 § andra stycket FPL som föreskriver att ett beslut får överklagas av den som det angår, om det gått honom emot.

HFD redogör efter detta för den då gällande praxisen och konstaterade att det utifrån RÅ 2002 ref. 5 inte går att dra några slutsatser rörande en vinnande leverantörs ställning när denne i en ansökan om överprövning begärs utesluten från en utvärdering. HFD konstaterade dock att en vinnande leverantör i RÅ 2007 not. 131 inte ansågs ha talerätt mot en dom som innebar att en annan leverantör skulle tilldelas uppdraget.

HFD går sedan vidare för att bedöma handläggningen i förvaltningsrätten. HFD konstaterade att Windoor i sin ansökan om överprövning yrkat om rättelse då den upphandlande myndigheten godkänt bl.a. Arqdesigns anbud, som enligt Windoor inte uppfyllde de krav som ställdes i förfrågningsunderlaget. HFD anförde att samtliga beslut med innebörden att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse skett kan påverka en leverantör positivt eller negativt. Vidare konstaterade HFD att en leverantör enligt RÅ 2002 ref. 5 inte intar partsställning när ytterligare en leverantör tillåts delta i en upphandling. Enligt HFD är dock förutsättningarna andra för det fall att en

leverantör i en ansökan om överprövning yrkar att rättelse ska ske genom att en annan leverantör utesluts från ett upphandlingsförfarande. När förvaltningsrätten övervägde att förordna att anbudet inte fick beaktas vid en ny utvärdering med grund i de brister som angavs i ansökan borde de enligt HFD ha berett Arqdesign tillfälle att yttra sig över uppgifterna i ansökan enligt 10 § FPL.

Vad gäller frågan om klagorätt konstaterade HFD att Arqdesign i förvaltningsrättens dom hade uteslutits från att delta i upphandlingen. Enligt HFD var denna situation en annan än den som förelåg i RÅ 2002 ref. 5, men snarlik den i RÅ 2007 not. 131. Då Arqdesign hade uteslutits genom rättelsedomen hade domen enligt HFD gått Arqdesign emot och hade en sådan betydelse för Arqdesigns ställning som anbudsgivare att den angick bolaget i den mening som avses i 33 § FPL. Mot bakgrund av detta hade Arqdesign rätt att överklaga förvaltningsrättens dom. HFD noterar särskilt att detta domslut skedde i avvikelse från rättstillämpningen som kommit till uttryck i RÅ 2007 not. 131.

4.3.2 HFD 2011 not. 70

Inera AB hade genomfört en upphandling där TeliaSonera genom tilldelningsbeslut tilldelats kontraktet. Softtronic ansökte efter beslutet om överprövning. Förvaltningsrätten biföll ansökan och förordnande att upphandlingen skulle rättas på så sätt att en ny utvärdering av anbuden skulle genomföras där TeliaSoneras anbud inte skulle beaktas. Inera AB överklagade domen men kammarrätten meddelade inte prövningstillstånd. TeliaSonera överklagade kammarrättens beslut och anförde att man borde fått tillfälle att yttra sig i både förvaltningsrätten och kammarrätten och att man enligt HFD 2011 ref. 29 hade rätt att överklaga kammarrättens dom.

Till en början konstaterade HFD att TeliaSonera ej hade överklagat förvaltningsrättens dom till kammarrätten. Med hänvisning till RÅ 2002 ref. 58 samt RÅ 2008 not. 114 konstaterade HFD att TeliaSonera inte hade rätt att träda in som part i målet först hos Högsta förvaltningsdomstolen. Mot bakgrund av detta avvisades överklagandet.

4.3.3 HFD 2011 ref. 85

I målet hade flera kommuner genomfört en gemensam upphandling av asfaltentreprenader. Skanskas anbud antogs som vinnande anbud, NCC placerade sig på andra plats. NCC ansökte om överprövning av upphandlingen och förvaltningsrätten förordnande att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att anbudsutvärderingen gjordes om och utvärderingskriteriet ”ekonomi” utvärderats på ett i domslutet preciserat sätt. Den upphandlande myndigheten tilldelade på nytt

upphandlingen till Skanska efter en ny utvärdering. NCC ansökte återigen om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten biföll även denna gång ansökan och förordnade att upphandlingen fick avslutas först då rättelse skett i enlighet med domskälen. Av domskälen följde att utvärderingen av anbuden inte hade skett i enlighet med förfrågningsunderlaget och därför hade brutit mot likabehandlingsprincipen.

Skanska överklagade till kammarrätten. Kammarrätten avvisade överklagandet med motiveringen att avgörandet inte angick Skanska på ett sådant sätt att bolaget hade talerätt enligt 33 § FPL. Skanska överklagade domen till HFD.

HFD hänvisade till HFD 2011 ref. 29 och uttalade att det av rättsfallet följer att när en domstol i ett avgörande förordnar att en leverantör ska uteslutas från det fortsatta förfarandet eller mista ett uppdrag genom att en annan leverantör utpekas som vinnande har avgörandet en sådan betydelse för leverantörens ställning att det ska anses angå leverantören enligt 33 § FPL. Slutsatsen kan dock enligt HFD inte att utsträckas till att en leverantör som inte begärt överprövning har talerätt mot en domstols förordnande om rättelse av det slag som var aktuell i målet. Vidare uttalade HFD att vad utfallet blir eller kan bli av en rättad utvärdering saknar betydelse för denna bedömning. Mot bakgrund av detta avvisades överklagandet.

4.3.4 HFD 2012 ref. 2

I detta mål var inte den vinnande leverantörens talerätt den huvudsakliga fråga som HFD hade att besvara. Frågan var istället huruvida en leverantör som ansökt om överprövning och yrkat att upphandlingen ska rättas har talerätt mot ett avgörande där domstolen förordnar att upphandlingen ska göras om. HFD uttalade sig dock i avgörandet om sin tidigare praxis rörande talerätt och målet är därför av betydelse för att kunna besvara frågan när en vinnande leverantör har talerätt i ett överprövningsmål.

I målet hade Dala Vatten och Avfall genomfört en upphandling avseende slamhantering för tre olika kommuner. Regn-Sells antogs som leverantör för en av kommunerna och Bengt Werpers Åkeri antogs som leverantör för de andra två. MaserFrakt ansökte om överprövning och yrkade att en ny utvärdering skulle göras, dvs. att domstolen skulle förordna om rättelse. Förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om. MaserFrakt överklagade domen till kammarrätten som avvisade överklagandet med motiveringen att domen inte kunde anses ha gått MaserFrakt emot.

HFD konstaterade inledningsvis att en domstol som funnit skäl att ingripa i en upphandling ska besluta om att upphandlingen ska göras om eller först får avslutas efter rättelse, oberoende av hur yrkandena har utformats.

Vad avser frågan om talerätt redogjorde HFD för rättsfallen RÅ 2002 ref. 5, HFD 2011 ref. 29 samt HFD 2011 ref. 85. Mot bakgrund av denna praxis uttalade HFD att det för talerätt krävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. HFD uttalade vidare att frågan måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet.

I det aktuella målet gjorde HFD bedömningen att förvaltningsrättens dom inte hade en sådan betydelse för MaserFrakt att bolaget hade talerätt. Överklagandet avslogs därför.

4.3.5 HFD 2018 not 17

Bakgrunden i målet var att Östersunds kommun genomfört en upphandling av leverans och installation av en membranfilteranläggning enligt LUF. Två leverantörer, Purac och Malmberg Water, hade lämnat anbud och Malmberg Water antogs som leverantör. Purac ansökte om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten avslog ansökan varefter Purac överklagade domen. Kammarrätten biföll överklagandet och förordnade i domslutet att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse skett genom en ny prövning av anbuden. Av domskälen framgick att kammarrätten gjort bedömningen att Malmberg Water ej uppfyllt de obligatoriska krav som ställts i förfrågningsunderlaget och att kommunen handlat i strid med LUF då kommunen avvikit från de krav som ställts i förfrågningsunderlaget.124

HFD noterade att det varken var någon leverantör som uteslöts eller pekades ut som vinnande genom kammarrättens förordnande om rättelse. Mot bakgrund av detta och genom hänvisning till HFD 2012 ref. 2 avvisade HFD överklagandet då kammarrättens dom inte hade en sådan precis och påtaglig betydelse för Malmberg Water att bolaget hade talerätt.