5 Prövningsramen och rättskraft
5.2 Negativ rättskraft i överprövningsmål
5.2.1 Inledning
Som framgått ovan är huvudregeln i förvaltningsprocessrätten att en förvaltningsdomstols avgörande inte vinner negativ rättskraft. Undantag har dock i vissa fall gjorts från denna huvudregel, bl.a. då den aktuella måltypen uppvisar likheter med tvistemålsprocesser. HFD har i HFD 2013 ref. 36 prövat frågan om negativ rättskraft i en upphandlingsrättslig kontext. Detta avgörande kommer att redogöras för nedan. Detta följs av en diskussion av om det finns anledning att ändra den ordning HFD skapat genom avgörandet. Det kan noteras att frågan om negativ rättskraft inte får lika stor betydelse i mål där domstolen förordnat om att upphandlingen ska göras om eller att ett avtal ska ogiltigförklaras. I dessa fall kommer någon ny ansökan om överprövning inte vara möjlig då något nytt tilldelningsbeslut inte fattas till följd av domstolens avgörande.
5.2.2 HFD 2013 ref. 36
Ett flertal kommuner hade genomfört en upphandling av möbler och inredning. Upphandlingen genomfördes i olika anbudsområden och genom tilldelningsbeslut antogs Kinnarps anbud avseende område A-D. Efter ansökan om överprövning förordnade förvaltningsrätten att upphandlingen avseende område A, C och D fick avslutas först efter rättelse i form av en ny utvärdering där Kinnarps anbud inte skulle beaktas. Kinnarps överklagade domen till kammarrätten. Kammarrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om avseende område A men avslog överklagandet avseende område C och D. Kommunerna gjorde därefter en ny utvärdering av område C och D där Kinnarps anbud ej beaktades och en annan leverantör antogs.
Kinnarps ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen av område C och D skulle göras om. Förvaltningsrätten avvisade ansökan med motiveringen att den fråga som Kinnarps ansökt om överprövning av redan avgjorts av kammarrätten och att förvaltningsrätten därför inte kunde ta upp frågan till prövning. Kinnarps överklagade
domen till kammarrätten som biföll överklagandet och återförvisade målet till förvaltningsrätten för prövning. Kommunerna överklagade kammarrättens dom till HFD.
Frågan som HFD hade att pröva var huruvida en lagakraftvunnen dom avseende en överprövning av en upphandling utgjorde hinder för prövning av en senare ansökan om överprövning av samma upphandling. HFD inledde genom att konstatera att frågan varken regleras genom LOU eller EU-rätten och att FPL samt allmänna förvaltningsrättsliga principer därför fick tillämpas. Genom hänvisning till RÅ 2005 ref. 16 konstaterade HFD att en sådan princip är att ett beslut där en ansökan avslås inte vinner rättskraft i den mening att det hindrar en ny prövning. Vidare konstaterade HFD med hänvisning till RÅ 1993 ref. 76 samt RÅ 2002 ref. 61 att då avsteg gjorts från denna princip har detta grundats på särskilda förhållanden eller regler som gällt för målet i fråga.
Enligt HFD talar det faktum att upphandlingsmål i RÅ 2009 ref. 69 i princip ansetts gälla ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare för att en förvaltningsdomstols avgörande ska vinna negativ rättskraft. Enligt EU-domstolens praxis ska samtidigt alla beslut eller viljeyttringar från en upphandlande myndighet som har en faktisk verkan kunna bli föremål för överprövning. Vidare tar en överprövning av en upphandling enligt HFD 2013 ref. 5 inte sikte på det materiella resultatet utan endast på om den upphandlande myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de förfaranderegler och principer som framgår av LOU.
HFD fann mot denna bakgrund att regleringen av upphandlingsförfarandet förutsätter att en upphandling kan överprövas upprepade gånger. Slutsatsen var således att en förvaltningsdomstols avgörande inte vinner negativ rättskraft i den mening att det utgör hinder för en ny överprövning. Överklagandet avslogs därför.
5.2.3 Diskussion
Innan HFD:s avgörande i HFD 2013 ref. 36 tycks uppfattningen ha varit att ett avgörande i ett överprövningsmål som huvudregel inte vinner negativ rättskraft, men att avgörandet i vissa fall kunde göra det. Det var fallet när en vinnande leverantör beretts tillfälle att yttra sig i en överprövningsprocess och den upphandlande myndigheten fattat ett nytt tilldelningsbeslut som endast verkställer det lagakraftvunna avgörandet och inte innehåller några självständiga ställningstaganden. I detta läge ansågs avgörandet vinna negativ rättskraft. Rättskraften ansågs dock gälla endast mellan de parter som deltagit i överprövningsprocessen, dvs. den eller de leverantörer som ansökt om överprövning samt
den leverantör som beretts tillfälle att yttra sig, samt endast avseende de omständigheter som parterna fått åberopa i processen.169
Av HFD 2013 ref. 36 följer att ett avgörande i ett mål om överprövning av en upphandling aldrig vinner negativ rättskraft. Detta oberoende av om de frågor som är aktuella i den andra överprövningsprocessen redan prövats i en föregående överprövningsprocess. HFD tycks i domskälen luta åt att det faktum att upphandlingsprocessen har stora likheter med tvistemålsprocessen bör innebära att ett avgörande i en överprövningsprocess kan vinna negativ rättskraft. Som framgått ovan har detta också varit en faktor som i HFD:s praxis rörande andra rättsområden kan innebära att frånsteg ska göras från huvudregeln att en förvaltningsdomstols avgörande inte vinner negativ rättskraft.170 Enligt HFD innebär dock EU-domstolen praxis att en sådan ordning inte är möjligt, då varje beslut eller viljeyttring ska kunna bli föremål för överprövning. Detta förutsätter enligt HFD att samma upphandling kan bli föremål för upprepade överprövningar. HFD drar utifrån detta slutsatsen att ett avgörande i ett upphandlingsmål aldrig vinner negativ rättskraft. Enligt min mening är det dock inte självklart att EU-rätten generellt utgör ett hinder för att ett avgörande i en överprövningsprocess vinner negativ rättskraft.
När det i en överprövningsprocess endast är den sökande leverantören samt den upphandlande myndigheten som är parter torde det vara självklart att avgörandet inte vinner negativ rättskraft gentemot andra deltagande leverantörer. Detta skulle helt avskära de andra leverantörernas möjlighet att få den aktuella frågan prövad och skulle således strida mot EU-rätten.171 Enligt min mening blir dock denna bedömning annorlunda för det fall att en vinnande leverantör har beretts tillfälle att yttra sig. I dessa fall har båda leverantörerna fått möjlighet att framföra sin inställning i frågan och således har den vinnande leverantörens rätt till rättsmedel säkerställts. I detta läge kan det inte krävas att den vinnande leverantören även har en rätt till en självständig prövning av samma fråga genom en ny ansökan om överprövning. När en vinnande leverantör fått tillfälle att yttra sig utgör därför EU-rätten inget hinder mot att ett avgörande vinner negativ rättskraft. Detta förutsätter dock att den nya ansökan avser ett beslut som endast
169 Asplund m.fl. s. 110.
170 Se avsnitt 3.3.3.
verkställer det första avgörandet, om den upphandlande myndigheten har gjort självständiga bedömningar är innebörden av EU-rätten att en ny ansökan måste tillåtas.
En av de positiva effekterna som följer av att en vinnande leverantör kan träda in som part i en överprövningsprocess är att flera på varandra följande överprövningsprocesser kan undvikas genom att alla leverantörer som kan konstateras vara berörda av utgången får möjlighet att föra sin talan. Om ett avgörande i ett sådant läge inte vinner negativ rättskraft innebär detta att denne effekt försvinner, eftersom det då vore möjligt för en av de berörda leverantörerna att på nytt begära överprövning av samma fråga. Detta talar enligt min mening för att ett avgörande i en överprövningsprocess bör vinna negativ rättskraft när en vinnande leverantör har trätt in i processen som part.
En viktig fråga för det fall att ett avgörande vinner negativ rättskraft är vilken omfattning rättskraften bör ha, dvs. i vilka lägen avgörandet ska utgöra ett hinder för en ny ansökan om överprövning. Som ovan konstaterats bör en grundläggande begränsning vara att rättskraften endast träffar de parter som haft möjlighet att uppträda som parter i processen. Den negativa rättskraften skulle således inte utgöra något hinder för en ny ansökan om överprövning av en leverantör som inte haft möjlighet att träda in i processen som part. Vidare bör rättskraften enligt min mening endast omfatta de frågor och omständigheter som domstolen har prövat i den första processen.172
På detta sätt förhindras att samma fråga kan bli föremål för prövning i flera processer. Samtidigt säkerställs det att de krav på effektiva rättsmedel som ställs i rättsmedelsdirektivet uppfylls genom att alla leverantörer har tillgång till domstolsprövning av eventuella överträdelser som medför att dessa kan lida eller har lidit skada. Detta synsätt skiljer sig åt från vad som normalt gäller vid negativ rättskraft, där en talan ska avvisas om det är fråga om samma sak. Då saken i förvaltningsmål har en väldigt vid innebörd skulle en tillämpning av det normala synsättet leda till att en ny prövning i princip skulle vara omöjlig. En sådan ordning skulle enligt min mening inte vara förenlig med rättsmedelsdirektivets krav på effektiva rättsmedel. För det fall att rättsläget skulle ändras på så sätt att ett avgörande i ett upphandlingsmål vinner negativ rättskraft finns det därför enligt min mening anledning att göra avsteg från det gängse synsättet och utforma rättskraftens omfattning enligt vad som anförts ovan.
172 Jmf Rosén Andersson m.fl. kommentaren till 20 kap. 6 § under rubriken ”En sak ska endast prövas en gång”.