Talerätten vid förordnande att upphandlingen ska göras om

4.5.1 Kammarrättspraxis

I alla avgöranden som HFD meddelat rörande en vinnande leverantörs talerätt har frågan varit huruvida en vinnande leverantör har talerätt mot ett avgörande där domstolen förordnat att upphandlingen ska rättas. Några säkra slutsatser hur frågan ska bedömas kan därför inte dras. Det har dock bildats en tydlig kammarrättspraxis i frågan vilken i vart fall ger ledning för hur frågan idag bedöms i domstolarna.

Som framgått ovan ska en domstol förordna att en upphandling ska göras om dels om överträdelsen har skett i det konkurrensuppsökande skedet, dels om det inte är möjligt att undanröja överträdelsen genom en rättelse. Ett exempel på den andra situationen är att domstolen finner att alla lämnade anbud rätteligen borde uteslutits och det därför saknas godkända anbud i upphandlingen. 143 I mål där överträdelsen skett i det konkurrensuppsökande skedet tar ansökningen om överprövning sikte på ett fel begånget av den upphandlande myndigheten och denna typ av förordnande kan därför liknas vid

141 Sundstrand s. 295 ff.

142 Se avsnitt 2.1.3.

ett rättelseförordnande där domstolen exempelvis förordnar att anbudsutvärderingen ska genomföras på ett visst sätt. Som framgått ovan har en vinnande leverantör inte talerätt mot denna typ av rättelsebeslut. Ett förordnande om att en upphandling ska göras om med grund i att inga giltiga anbud kvarstår i upphandlingen innebär också att den aktuella domstolen kommit fram till att den vinnande leverantören rätteligen borde ha uteslutits. Ett sådant förordnande kan därmed närmast liknas med ett rättelseförordnande där domstolen i domskälen uttalar att den vinnande leverantör ska uteslutas vid en ny utvärdering.

Av kammarrättspraxis följer att en vinnande leverantör inte har talerätt mot ett avgörande med innebörden att upphandlingen ska göras om, oberoende av varför domstolen förordnat att upphandlingen ska göras om.144 . Det finns enligt min mening anledning att ifrågasätta om denna ordning bör upprätthållas, vilket kommer diskuteras närmare nedan.

4.5.2 Talerätt mot bakgrund av rättsmedelsdirektivet

Enligt EU-domstolens praxis ställs det i rättsmedelsdirektivet upp som krav att alla åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet och kan ha en rättslig verkan ska kunna överprövas, detta innefattar bl.a. ett krav på att en upphandlande myndighets beslut om att avbryta en upphandling ska kunna överprövas. När en dom med ett förordnande om att en upphandling ska göras om vinner laga kraft innebär detta att den aktuella upphandlingen anses avslutad.145 Den upphandlande myndigheten behöver således inte fatta ett särskilt beslut om att avbryta upphandlingen. Domstolens avgörande kan därför enligt min mening liknas med en upphandlande myndighets beslut om att avbryta en upphandling, följden är i båda fallen att den aktuella upphandlingen avslutas. Som framgått ovan kan en upphandlande myndighet inte besluta om att avbryta en upphandling utan att ha sakligt godtagbara skäl för beslutet.146

En konsekvens av att den upphandlande myndigheten inte behöver fatta något särskilt beslut om avbrytande är att en vinnande leverantör som inte tillerkänns talerätt i den första processen inte heller kommer att ha någon möjlighet att i en egen ansökan om

144 Se t.ex. Kammarrätten i Jönköping mål nr 2364–20 och 3300–19 samt Kammarrätten i Stockholm mål nr 1651–19 för avgöranden rörande fel i det konkurrensuppsökande skedet samt Kammarrätten i Göteborg mål nr 6140–19 samt Kammarrätten i Stockholm mål nr 5964–16 för avgöranden rörande mål där alla anbud rätteligen borde uteslutits.

145 Se avsnitt 3.2.2.

överprövning föra sin talan, något beslut att överpröva kommer inte att finnas. Mot bakgrund av att en dom med ett förordnande om att upphandlingen ska göras om i praktiken innebär att upphandlingen avslutas kan det enligt min mening ifrågasättas om denna ordning inte strider mot kravet att alla beslut som kan ha en rättslig verkan ska kunna överprövas. Det faktum att det är en domstol och inte den upphandlande myndigheten som fattar beslutet bör inte påverka denna bedömning. Om en sådan skillnad tilläts göras skulle det öppna upp för kringgåenden av de krav som ställs upp i rättsmedelsdirektivet genom att låta domstolar fatta fler beslut inom ramen för en upphandling. Då det enligt min mening går att likna en dom med ett förordnande om att upphandlingen ska göras om med ett avbrytandebeslut bör det även krävas att en vinnande leverantör har rätt att få beslutet om att upphandlingen ska göras om prövat av en domstol. Om den vinnande leverantören inte tillerkänns talerätt kommer det inte finnas någon möjlighet för denne att få frågan prövad i domstol, vilket enligt min mening strider mot den rätt till effektiva rättsmedel som framgår av rättsmedelsdirektivet.

4.5.3 Talerätt när inga giltiga anbud kvarstår

När förordnandet om att upphandlingen ska göras om grundar sig i att inga giltiga anbud kvarstår och det av domskälen framgår att den vinnande leverantörens anbud ska uteslutas finns det enligt min mening ytterligare argument som talar för att talerätt ska tillerkännas. Som framgått ovan finns det enligt min mening anledning att tillerkänna en vinnande leverantör talerätt när denne i en rättelsedom utesluts genom domskälen. På samma grunder finns det enligt min mening anledning att tillerkänna en vinnande leverantör talerätt när det i ett avgörande med innebörden att upphandlingen ska göras om av domskälen framgår att leverantören ska uteslutas.

För att tydliggöra detta kan Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål nr 5964–16 användas som exempel. Bakgrunden i målet var att HBV genomfört en upphandling av vitvaror där Electrolux, Elektroskandia och BSH lämnat anbud. Electrolux anbud utsågs till vinnande och Elektroskandia placerade sig som tvåa. BSH:s anbud gick inte vidare till utvärdering då anbudet inte ansågs uppfylla de uppställda kraven. Efter att BSH ansökt om överprövning förordnade förvaltningsrätten att upphandlingen skulle göras om. Av domskälen framgår att grunden för detta var att inget av anbuden uppfyllde alla uppställda krav och det fanns således inga anbud kvar att utvärdera. Electrolux överklagade domen till kammarrätten. I frågan om talerätt inledde kammarrätten genom att redogöra för HFD:s praxis på området och konstaterade sedan att beslut om att en upphandling ska

göras om i ett flertal kammarrättsavgöranden inte ansetts ha en sådan precis och påtaglig betydelse för den vinnande leverantörens ställning att talerätt föreligger. Kammarrätten uttalar sedan att förvaltningsrätten funnit att Electrolux och Elektroskandias anbud inte uppfyller de krav som ställts upp och att förvaltningsrätten därför gjort rätt som låtit dessa leverantörer träda in i processen som parter. Kammarrätten uttalar dock direkt efter detta att ett förordnande om att upphandlingen ska göras om inte har en sådan precis och påtaglig betydelse för en vinnande leverantör att denne ska ha talerätt. Electrolux överklagande avvisades därför. Det kan här noteras att även den upphandlande myndigheten överklagade förvaltningsrättens avgörande. Kammarrätten fann att både Electrolux och Elektroskandias anbud uppfyllde de krav som ställts upp och upphävde därför förvaltningsrättens dom.

Jag instämmer i kammarrättens bedömning om att det var rätt att låta den vinnande leverantören träda in i processen som part efter att förvaltningsrätten funnit att leverantörens anbud inte uppfyllde de uppställda kraven. Det normala utfallet av detta är att förvaltningsrätten förordnar om rättelse i form av en ny utvärdering där den vinnande leverantörens anbud inte ska beaktas. Som framgått bör den vinnande leverantören i detta läge enligt min mening tillerkännas talerätt oavsett hur domslutet utformas och ska därför även ges tillfälle att yttra sig samt inta ställning som part. Mot bakgrund av kammarrättens uttalande får det förutsättas att även kammarrätten hade tillerkänt den vinnande leverantören talerätt vid ett sådant rättelseförordnande, i vart fall om detta framgått av domslutet. Ett sådant förordnande var dock inte möjligt då förvaltningsrätten ansåg att inte heller de andra leverantörerna uppfyllde de uppställda kraven. Kammarrätten ändrar på grund av detta sin inställning och anser att talerätt inte bör erkännas på grund av att förvaltningsrätten förordnat att upphandlingen ska göras om. Kammarrätten tar vid bedömningen av om den vinnande leverantören har talerätt således endast hänsyn till vad som framgår av domslutet. Enligt min mening måste man även vid en dom som förordnar att upphandlingen ska göras om läsa domslutet tillsammans med domskälen. 147 Innebörden av avgörandet för den vinnande leverantören är i båda fallen att denne utesluts från den aktuella upphandlingen. Att följden i det ena fallet är att den vinnande leverantörens anbud inte ska beaktas vid en ny utvärdering och att upphandlingen ska göras om i det andra fallet bör enligt min mening inte inverka på bedömningen av

147 Jmf avsnitt 4.4.2.

talerätten. På samma sätt som domstolens val av utformning av en dom inte bör inverka på talerättsfrågan bör inte heller frågan huruvida de andra leverantörerna uppfyllt de uppställda kraven inverka på bedömningen. Avgörande bör enligt min mening istället vara hur avgörandet påverkar den vinnande leverantörens ställning i den aktuella upphandlingen.

Ett argument som talar emot att en vinnande leverantör ska ha talerätt när upphandlingen ska göras om är att den vinnande leverantören i detta fall har en möjlighet att lämna anbud i en eventuell ny upphandling. Som framgått ovan är den upphandlande myndigheten inte skyldig att genomföra en ny upphandling och om den upphandlande myndigheten väljer att genomföra en ny upphandling är myndigheten fri att utforma denna hur den vill.148 Det är således långt ifrån säkert att den vinnande leverantören kommer att ha samma ställning i en eventuell ny upphandling.

Det finns mot bakgrund av det ovan anförda enligt min mening än starkare anledning att tillerkänna en vinnande leverantör talerätt när domstolen förordnar att upphandlingen ska göras om och detta beror på att inga giltiga anbud kvarstår och det av domskälen framgår att den vinnande leverantörens anbud ska uteslutas.