Talerätten vid förordnande om rättelse

4.4.1 Den nya ordningen

Genom HFD:s avgörande i HFD 2011 ref. 29 skedde en stor förändring i frågan om den vinnande leverantörens talerätt. Genom avgörandet öppnade HFD, genom en ändring av tidigare praxis, upp möjligheterna för en vinnande leverantör att överklaga en förvaltningsdomstols dom vid en överprövning av en upphandling. Frågan är dock hur långt denna talerätt sträcker sig. HFD uttalar även i målet att en domstol som överväger att förordna att en leverantörs anbud inte får beaktas vid en ny utvärdering ska ge denne leverantör tillfälle att yttra sig enligt 10 § FPL. I HFD 2013 ref. 24 har HFD uttalat att den leverantör som ges tillfälle att yttra sig intar ställning av part i målet. Innebörden av att leverantören intar ställning som part och ska ges tillfälle att yttra sig behandlas närmare i avsnitt 5.1.

En första reflektion som kan göras är att HFD i målet över huvud taget inte för någon argumentation kring varför denna ändring av praxis var nödvändig. Detta är enligt min mening olyckligt då det på grund av detta blir svårt att på ett mer generellt plan avgöra under vilka omständigheter en vinnande leverantör är saklegitimerad och därför har talerätt. HFD kopplar inte heller talerätten till någon av de saklegitimeringsgrunder som vuxit fram genom praxis vilket gör det än svårare att dra generella slutsatser. Vissa slutsatser kan dock dras från fallet. Grunden för att HFD ansåg att talerätt förelåg i målet var att domen innebar att den aktuella leverantören hade uteslutits från att delta i upphandlingen. En första slutsats som kan dras är därför att en leverantör som genom en dom utesluts från att delta i en upphandling har talerätt mot domen. Vidare anser HFD att avgörandet avviker från rättstillämpningen i RÅ 2007 not. 131, men inte RÅ 2002 ref. 5. Rättelseförordnandet i RÅ 2007 not. 131 hade innebörden att en annan leverantör utsågs som vinnande, medan rättelseförordnandet i RÅ 2002 ref. 5 endast innebar att ett anbud som tidigare inte utvärderats skulle tas upp till utvärdering. Genom detta uttalande kan slutsatsen dras att en vinnande leverantör har talerätt mot en dom med innebörden att den sökande leverantören utses till vinnare, däremot finns ingen talerätt för den vinnande leverantören mot en rättelsedom med innebörden att den sökande leverantörens anbud ska tas upp till utvärdering.

Att en vinnande leverantör har talerätt när denne utesluts eller förlorar uppdraget genom att den sökande leverantören utses till vinnare bekräftas genom HFD 2011 ref. 85. Genom avgörandet sätter HFD även upp ytterligare gränser för när talerätt föreligger.

Någon talerätt föreligger inte för en vinnande leverantör mot en rättelsedom med innebörden att utvärderingen endast ska utföras på ett visst sätt, utan att någon leverantör utesluts eller utses till vinnare. Detta oberoende av hur utfallet av denna utvärdering kommer att bli.

Gemensamt för HFD 2011 ref. 29 och HFD 2011 ref. 85 är att HFD inte gör några generella uttalanden om hur bedömningen av om den vinnande leverantören är saklegitimerad ska göras. Några säkra slutsatser kan därför inte dras rörande om talerätt föreligger i fall där omständigheterna skiljer sig från de som var uppe för bedömning. I HFD 2012 ref. 2 ger HFD däremot uttryck för en generell regel för när talerätt ska anses föreligga. HFD sammanfattar i målet den tidigare praxisen som ”att det för talerätt krävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. Frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet”. Uttalandet i HFD 2012 ref. 2 ger dock ingen vägledning för när ett beslut har en precis och påtaglig betydelse och har kritiserats för att vara kryptiskt.125

Som framgått ovan är det upp till domstolen att avgöra huruvida den aktuella rättelsen ska framgå av domslutet, domskälen eller genom en kombination av de båda.126 En fråga som uppstått mot bakgrund av detta är om en vinnande leverantör har talerätt mot en dom där det endast framgår av domskälen att leverantören ska uteslutas eller att en annan leverantör utses till vinnare. Svaren på denna fråga har skiljt sig åt i doktrinen där vissa127 ansett att talerätt föreligger medan andra128 ansett att det för talerätt krävs att det av domslutet framgår att en leverantör uteslutits eller utsetts till vinnare för att talerätt ska föreligga. Frågan besvaras i HFD 2018 not. 17 där HFD uttalar att det av förordnandet om rättelse inte framgår att någon leverantör utesluts eller utses till vinnare och att domen därför inte har en sådan precis och påtaglig betydelse som krävs för talerätt. För talerätt krävs således att det av domslutet framgår om en leverantör uteslutits eller utsetts till vinnare. Det ska noteras att avgörandet gällde en överprövning enligt LUF. Som framgått i inledningen är regleringen rörande överprövning i LOU och LUF i stort sett likalydande. 129 Vidare hänvisar HFD i avgörandet till sin egen praxis rörande

125 Ragnemalm s. 181. 126 Se avsnitt 3.2.2. 127 Johansson s. 75 ff., Sundstrand s. 297. 128 Von Essen s. 409. 129 Se avsnitt 1.3.

överprövningar enligt LOU. Mot bakgrund av detta kan slutsatsen dras att avgörandet även har betydelse för bedömningen av en vinnande leverantörs talerätt vid en överprövning enligt LOU.

Genom HFD 2011 not. 70 klargörs att en vinnande leverantörs talerätt går förlorad om denne förhåller sig passiv. För det fall en förvaltningsrätts avgörande är utformat på så sätt att talerätt föreligger krävs det således att den vinnande leverantören överklagar detta avgörande för att inte talerätten ska gå förlorad. Denna ordning stämmer överens med vad som allmänt gäller i förvaltningsprocessen.130

4.4.2 En ändring av den nya ordningen

Efter HFD:s avgörande i HFD 2018 not. 17 har HFD enligt min mening gjort klart att en vinnande leverantör endast har talerätt då det av domslutet framgår att denne leverantör utesluts eller en annan leverantör utses till vinnare. Mot bakgrund av att HFD i HFD 2012 ref. 5 uttalar att talerätten måste bestämmas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet kan det argumenteras för att det även i ytterligare fall skulle kunna föreligga talerätt. HFD uttalar dock i HFD 2018 not. 17 att då det inte framgår av förordnandet att någon leverantör utesluts eller utses till vinnare har domen inte heller en precis och påtaglig betydelse. Detta kan enligt min mening inte tolkas på något annat sätt än att det endast är då en leverantör i domslutet utesluts respektive utses till vinnare som ett avgörande kan ha en precis och påtaglig betydelse. Det finns dock enligt min mening anledning att ifrågasätta om talerätt endast bör tillerkännas i dessa fall.

HFD gör i avgörandena skillnad på om den vinnande leverantören uteslutits genom domslutet eller om det endast framgår av domskälen att leverantören bör uteslutas. Det kan enligt min mening ifrågasättas om en sådan skillnad verkligen bör göras. Oavsett hur en dom om rättelse utformas har den upphandlande myndigheten två val, att rätta upphandlingen i enlighet med domen eller att avbryta upphandlingen.131 För det fall att det av domslutet endast framgår att upphandlingen ska rättas måste domslutet i dessa fall enligt min mening läsas tillsammans med domskälen.132 Om den upphandlande myndigheten i dessa fall endast skulle vara bundna av domslutet skulle det innebära att den upphandlande myndigheten fritt hade att bestämma vad som ska rättas, vilket får antas inte är det som avses när en förvaltningsdomstol endast anger att upphandlingen ska

130 Se avsnitt 3.3.1.

131 Se ovan avsnitt 3.

rättas i domslutet. För den vinnande leverantörens fortsatta ställning i upphandling har det således ingen betydelse om det framgår av domslutet eller domskälen att denne ska uteslutas, konsekvensen av avgörandet är i båda fallen att denne kommer att uteslutas. Vidare leder den ordning som skapats efter HFD 2018 not. 17 att det är domstolen som avgör huruvida en vinnande leverantör ska ha talerätt mot sitt eget avgörande genom att utforma domslutet på det ena eller andra sättet.133 En följd av detta är att det finns en risk att mål där omständigheterna är exakt samma kan komma att få olika utgångar i fråga om talerätt för de vinnande leverantörerna endast för att frågan har behandlats av olika domstolar eller till och med olika domare vid samma domstol. Mot bakgrund av detta bör enligt min mening även en vinnande leverantör som utesluts i domskälen tillerkännas talerätt. En följd av detta är att en sådan leverantör även skulle inta partsställning i målet samt ges tillfälle att yttra sig enligt 10 § FPL.

En fråga som diskuterats i doktrinen är huruvida en vinnande leverantör som inte utesluts men vars chanser att vinna upphandlingen påverkas negativt bör tillerkännas talerätt, t.ex. den vinnande leverantören i NJA 2011 ref. 85. Kritik har riktats mot att HFD uttalar att hänsyn inte ska tas till utfallet av en ny prövning och att någon hänsyn därför inte tas till de effekter domen medför.134 Då effekten ur den vinnande leverantörens perspektiv är densamma i båda fallen, en förlorad chans att tilldelas kontraktet, har det ansetts att talerätt bör tillerkännas även i dessa fall.135 Vidare har den ordning som skapats ansetts svårförenlig med bl.a. RÅ 2006 ref. 9 där avgörandets faktiska effekt för tredje man ansetts avgörande för att talerätt ska tillerkännas.136

Att en vinnande leverantör i större eller mindre utsträckning påverkas negativt av ett förordnande om rättelse är enligt min mening ett naturligt utfall av de förutsättningar som uppställs för att en förvaltningsdomstol ska kunna förordna om rättelse. Skaderekvisitet i 20 kap. 6 § LOU innebär att den sökande leverantörens möjligheter att vinna upphandlingen måste ha påverkats negativt av det begångna felet, en rättelse kommer således att förbättra dennes möjligheter att vinna upphandlingen. Vid en överprövning av en upphandling har domstolen dock i regel endast att ta ställning till isolerade frågor i en upphandling, vilket medför att det är svårt att avgöra i vilken utsträckning samma rättelse

133 Johansson s. 77.

134 A.a. s. 79 ff.

135 A.st.

försämrar den vinnande leverantörens möjligheter att vinna upphandlingen. En följd av detta är att domstolen i regel inte heller ska utse en sökande leverantör till vinnare, då denna bedömning kan påverkas av frågor som domstolen inte tagit ställning till.137 Mot denna bakgrund är det enligt min mening också naturligt att HFD uttalar att hänsyn inte ska tas till utfallet av en ny prövning, domstolen kommer i regel inte att ha möjlighet att göra detta. Den ordning som skapats är enligt min mening inte heller tydligt oförenlig med RÅ 2006 ref. 9. Detta avgörande har tolkats som att talerätt kan tillerkännas då ett beslut påverkar tredje man på ett kvalificerat sätt.138 Då det i regel inte är möjligt att avgöra vilken effekt ett rättelseförordnande har på en vinnande leverantör är det inte heller möjligt att avgöra om det påverkar på ett kvalificerat sätt, eller endast har en mindre påverkan. Om domstolen skulle tvingas ta ställning till vilka effekter ett rättelseförordnande har för den vinnande leverantören skulle detta i praktiken innebära att domstolen behöver genomföra den nya utvärderingen. En sådan prövning skulle ligga utanför det domstolen har att pröva i målet, nämligen om det med anledning av ansökan finns anledning att ingripa i upphandlingen.139 Det finns därför enligt min mening inte anledning att tillerkänna talerätt till en vinnande leverantör när denne genom avgörandet inte utesluts eller en annan leverantör utses till vinnare, då det i dessa fall inte ur avgörandet kan utläsas att domen påverkar leverantören på ett kvalificerat sätt.

4.4.3 Förenlighet med LOU och EU-rätten

Innan Arqdesign-målet riktades som ovan framgått kritik mot att en vinnande leverantör varken tillerkändes talerätt eller möjlighet att ansöka om överprövning av ett tilldelningsbeslut som fattats på grund av en dom, kritiken bestod i att denna ordning stred mot den rätt till effektiva rättsmedel som framgår av rättsmedelsdirektivet.140

Sundstrand argumenterar i sin artikel Talerätt för vinnande leverantör – valfritt för domstolen? för att även den nya ordningen som skapats efter Arqdesign-domen strider mot EU-rätten, men också att den strider mot LOU. Enligt Sundstrand är 20 kap. 4 § LOU direkt tillämplig för att avgöra en vinnande leverantörs talerätt. Sundstrand menar att en vinnande leverantör rimligen måste utgöra ”en leverantör” och att kammarrätten rimligen måste utgöra ”en förvaltningsdomstol” enligt 20 kap. 4 § LOU. Vidare menar Sundstrand

137 Se avsnitt 3.2.2.

138 Se avsnitt 3.3.1.

139 Se avsnitt 3.3.2.

att en vinnande leverantör kan lida skada även i fall där denne inte blir utesluten från det vidare förfarandet. Mot bakgrund av detta menar Sundstrand att HFD:s praxis strider mot 20 kap. 4 § LOU samt artikel 1.3 rättsmedelsdirektivet, vilken bestämmelsen i LOU grundar sig på.141

Enligt min mening finns det dock varken grund för att hävda att HFD:s praxis strider mot LOU eller EU-rätten. Det framgår av 20 kap. 4 § LOU av att den endast reglerar ansökan om överprövning, vidare framgår av 20 kap. 5 § LOU att en ansökan om överprövning ska göras hos en förvaltningsrätt. Det följer således av ordalydelsen att bestämmelsen inte reglerar talerätt vid överklagande av en förvaltningsrätts dom. Som framgått ovan reglerar rättsmedelsdirektivet endast minimigränsen för en leverantörs rätt till en effektiv och skyndsam prövning, hur detta genomförs är upp till varje enskilt medlemsland.142 Att inte tillerkänna en vinnande leverantör talerätt i en första process kan därför enligt min mening inte anses strida mot rättsmedelsdirektivet så länge denne leverantör tillförsäkras en möjlighet att föra talan mot det tilldelningsbeslut som följer av en dom om rättelse. Denna fråga behandlas i avsnitt 5.2.