Juridiska institutionen Höstterminen 2020
Examensarbete i offentlig upphandling 30 högskolepoäng
En vinnares försvar
En analys av en vinnande leverantörs ställning i en överprövningsprocess enligt LOU
A winner’s defence
An analysis of a winning contractors position in a review process according to LOU
Författare: Kevin Skoglund
Handledare: Professor Olle Lundin
Innehållsförteckning
Förkortningar ... 5
1 Inledning ... 7
1.1 Bakgrund ... 7
1.2 Syfte och frågeställning ... 8
1.3 Avgränsningar ... 8
1.4 Metod ... 9
1.5 Disposition ... 10
2 Regleringen av offentlig upphandling ... 12
2.1 Den EU-rättsliga bakgrunden ... 12
2.1.1 Allmänt ... 12
2.1.2 Den processuella autonomin ... 12
2.1.3 Rättsmedelsdirektivet ... 13
2.2 En översikt av den svenska upphandlingsregleringen ... 14
2.2.1 Tillämpningsområde ... 14
2.2.2 LOU:s karaktär och de generella principerna ... 15
2.2.3 Upphandlingsprocessen ... 17
3 Överprövning av upphandling ... 19
3.1 Inledning ... 19
3.2 Överprövning enligt 20 kap. LOU ... 19
3.2.1 Ansökan om överprövning ... 19
3.2.2 Överprövning av en upphandling ... 20
3.2.3 Överprövning av ett avtals giltighet ... 22
3.3 FPL ... 23
3.3.1 Talerätt ... 23
3.3.2 Prövningsramen ... 25
3.3.3 Negativ rättskraft ... 27
4 Vinnande leverantörs talerätt ... 28
4.1 Inledning ... 28
4.2 Tidig praxis rörande talerätt ... 28
4.2.1 RÅ 2002 ref. 5 ... 28
4.2.2 RÅ 2007 not 131 ... 29
4.2.3 Sammanfattning ... 30
4.3 HFD 2011 ref. 29 och efterföljande praxis ... 30
4.3.1 HFD 2011 ref. 29 - Arqdesign ... 30
4.3.2 HFD 2011 not. 70 ... 32
4.3.3 HFD 2011 ref. 85 ... 32
4.3.4 HFD 2012 ref. 2 ... 33
4.3.5 HFD 2018 not 17 ... 34
4.4 Talerätten vid förordnande om rättelse ... 35
4.4.1 Den nya ordningen ... 35
4.4.2 En ändring av den nya ordningen ... 37
4.4.3 Förenlighet med LOU och EU-rätten ... 39
4.5 Talerätten vid förordnande att upphandlingen ska göras om ... 40
4.5.1 Kammarrättspraxis ... 40
4.5.2 Talerätt mot bakgrund av rättsmedelsdirektivet ... 41
4.5.3 Talerätt när inga giltiga anbud kvarstår ... 42
4.6 Talerätt vid överprövning av ett avtals giltighet ... 44
4.6.1 En gemensam syn ... 44
5 Prövningsramen och rättskraft ... 46
5.1 Vinnande leverantörs ställning och prövningsramen ... 46
5.1.1 Inledning ... 46
5.1.2 HFD 2013 ref. 24 ... 46
5.1.3 Praxis från EU-domstolen ... 47
5.1.4 Diskussion ... 49
5.2 Negativ rättskraft i överprövningsmål ... 52
5.2.1 Inledning ... 52
5.2.2 HFD 2013 ref. 36 ... 52
5.2.3 Diskussion ... 53
6 Sammanfattning och avslutande kommentarer ... 56
Käll- och litteraturförteckning ... 58
Förkortningar
FEU = Fördraget om Europeiska unionen
FEUF = Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
FPL = Förvaltningsprocesslag (1971:291)
LOU = Lag (2016:1145) om offentlig upphandling
LOFS = Lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
LUF = Lag (2016:1146) om upphandling om försörjningssektorerna
LUK = Lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner
HFD = Högsta förvaltningsdomstolen
Klassiska direktivet = Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.
Rättighetsstadgan = Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.
Rättsmedelsdirektivet = Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten.
Ändringsdirektivet = Europaparlamentet och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling
1 Inledning
1.1 Bakgrund
När en upphandlande myndighet genomför inköp av varor, tjänster eller byggentreprenader kommer den i regel att behöva följa LOU. LOU reglerar hur inköpsprocessen ska gå till och har som huvudsakligt syfte att säkerställa en effektiv konkurrens och att skattemedel hanteras på ett kostnadseffektivt sätt.1 När en leverantör anser att en upphandling inte genomförts i enlighet med LOU finns en möjlighet för denne att ansöka om överprövning. En stor andel av dessa ansökningar sker när den upphandlande myndigheten redan fattat ett tilldelningsbeslut och således redan utsett en vinnande leverantör.2
En ansökan om överprövning kan för det fall något avtal inte ingåtts mellan den vinnande leverantören och den upphandlande myndigheten resultera i att upphandlingen ska rättas eller göras om. För det fall ett avtal redan ingåtts kan överprövningen resultera i att avtalet ogiltigförklaras. Oavsett vilken av dessa rättsföljder en domstol förordnar om är sannolikheten stor att den leverantör som utsetts till vinnare kommer att påverkas negativt i det avseendet att dennes chanser att tilldelas kontraktet minskar.
Utgångspunkten i en överprövningsprocess är att det är den sökande leverantören och den upphandlande myndigheten som är parter. En fråga som mot bakgrund av detta aktualiserats är vilka möjligheter den leverantör som i tilldelningsbeslutet utsetts till vinnare har att försvara denna position i överprövningsprocessen, eller med andra ord vilken ställning den vinnande leverantören har i en överprövningsprocess enligt LOU.
Den huvudsakliga frågan är huruvida den vinnande leverantören har rätt att träda in i en överprövningsprocess, dvs. om den vinnande leverantören har talerätt. För det fall talerätt tillerkänns aktualiseras frågorna om den vinnande leverantören har rätt att framställa självständiga yrkanden samt vilka omständigheter den vinnande leverantören har möjlighet att tillföra processen. En fråga som aktualiseras oavsett om den vinnande leverantören tillåts träda in processen eller inte är huruvida ett avgörande i en
1 Lindahl Toftegaard s. 22 f.
2 Vid en undersökning som genomfördes år 2017 fann man att 97 % av alla överprövningar gjordes efter det att ett tilldelningsbeslut fattats, se Kartläggning och analys av mål om överprövning, Upphandlingsmyndighetens rapport 2017:7 s. 8.
överprövningsprocess vinner negativ rättskraft och därmed utgör hinder för en ny ansökan om överprövning av den vinnande leverantören
De frågor som presenterats ovan regleras inte i LOU och svar får därför sökas i FPL samt i allmänna förvaltningsrättsliga principer. FPL:s bestämmelser är dock allmänt hållna och ger inga direkta svar. HFD har i ett flertal avgöranden behandlat de ovan presenterade frågeställningarna. Flera frågor är dock fortsatt obesvarade och det kan i vissa fall även ifrågasättas om de av HFD presenterade lösningarna är de mest lämpliga.
1.2 Syfte och frågeställning
Som ovan konstaterats riskerar en vinnande leverantör vid en ansökan om överprövning att få sina möjligheter att tilldelas kontraktet påverkade negativt. Uppsatsen syftar till att undersöka och diskutera den vinnande leverantörens ställning under och efter en överprövningsprocess enligt LOU.
För att uppnå detta syfte kommer följande frågor att undersökas och diskuteras:
- Under vilka omständigheter har en vinnande leverantör rätt att träda in i en överprövningsprocess.
- För det fall att en vinnande leverantör har rätt att träda in i överprövningsprocessen, vilken ställning har den vinnande leverantören i processen och vilka möjligheter finns för den vinnande leverantören att framställa självständiga yrkanden och anföra omständigheter.
- I vilken utsträckning vinner en förvaltningsdomstols avgörande i en överprövningsprocess negativ rättskraft i den mening att den utgör hinder för en ny ansökan om överprövning av den vinnande leverantören.
1.3 Avgränsningar
I uppsatsen kommer den vinnande leverantörens ställning vid en överprövning av en upphandling genomförd enligt LOU att undersökas. Offentlig upphandling regleras utöver i LOU även i LUF, LUK och LOFS, vilka tar sikte på upphandlingar som genomförs inom särskilda områden. Dessa regleringar kommer inte att behandlas. LOU är inte begränsad till något särskilt område och kan därför ses som en huvudreglering på upphandlingsområdet.3 Regleringen av överprövningsprocessen är dock i huvudsak
3 Lindahl Toftegaard s. 32.
likalydande enligt alla lagar varför de slutsatser som dras i stor utsträckning även bör vara tillämpliga vid överprövningar enligt de regleringar som inte behandlas i denna uppsats.
Av LOU framgår tre olika typer av åtgärder som en leverantör kan vidta när denne anser att en upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU. En leverantör kan enligt 20 kap. 4 § LOU ansöka om överprövning av en upphandling eller giltigheten av ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Vidare finns enligt 20 kap. 20 § LOU en möjlighet att föra en skadeståndstalan mot den upphandlande myndigheten. I denna uppsats kommer endast överprövning av en upphandling samt överprövning av ett avtals giltighet att behandlas. Att talan om skadestånd inte behandlas följer naturligt av att en vinnande leverantör inte påverkas av utgången i denna typ av mål.
Ett flertal frågor som inte direkt har betydelse för den vinnande leverantörens ställning aktualiseras när upphandlingsprocessen behandlas. Hit hör bl.a. frågorna om hur det så kallade skaderekvisitet ska bedömas, vilken rättsföljd domstolen ska besluta om samt hur domstolen ska utforma sitt domslut. Dessa frågor är intressanta och kan också påverkas av hur de frågeställningar som avses undersökas i denna uppsats besvaras. Av utrymmesskäl kommer dessa frågor endast att behandlas översiktligt i den mån det krävs för att ge förståelse för överprövningsprocessen.
1.4 Metod
För att besvara de ovan presenterade frågeställningarna har främst den rättsdogmatiska metoden använts. Den rättsdogmatiska metodens utgångspunkt är de allmänt accepterade rättskällorna vilka utgörs av lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och doktrin.4 Bland dessa rättskällor råder en hierarki där lagstiftning och rättspraxis från prejudikatinstanserna, samt i viss utsträckning även lagförarbeten, har en formell auktoritet medan doktrinens auktoritet är beroende av styrkan i argumenten som framförs.5 Den rättsdogmatiska metodens huvudsyfte är att genom en analys av dessa rättskällor ge svar på hur ett rättsligt problem ska lösas, eller med andra ord vad som är gällande rätt.6 En viktig del av denna analys är att genom noggranna källhänvisningar ge
4 Kleineman s. 21.
5 A.a. s. 28.
6 A.a. s. 26.
insikt i argumentationens struktur och göra det möjligt att bedöma om analysen är grundad i rättskällorna.7
Den rättsdogmatiska metoden är inte begränsad till att fastställa vad gällande rätt är, utan kan även användas för att kritisera det gällande rättsläget och föreslå alternativa lösningar.8 I detta kan ligga att beakta konsekvenserna av det gällande rättsläget, om alternativa lösningar finns samt hur den rättsliga lösningen förhåller sig till lösningar på likartade frågor inom andra rättsområden.9 Vid denna typ av argumentation, dvs. för en annan lösning på ett rättsligt problemet, är det av stor vikt att det tydligt framgår att det rör sig om just argumentation rörande något annat än gällande rätt.10
LOU är till stora delar baserade på EU-direktiv rörande upphandlingsfrågor. Detta avser främst den materiella regleringen, genom rättsmedelsdirektivet har dock även processuella frågor i viss utsträckning reglerats på EU-nivå. Utöver den rättsdogmatiska metoden har därför även i viss utsträckning en EU-rättslig metod använts vid besvarandet av frågeställningarna. Det är dock inte helt riktigt att tala om en egen metod, utan snarare ett sätt att hantera EU-rättsliga källor inom ramen för tolkningen på en nationell nivå.11 I de fall en fråga reglerats genom ett EU-rättsligt direktiv ska de nationella domstolarna enligt EU-domstolens praxis göra allt som ligger inom deras behörighet för att säkerställa att direktivet ges full verkan och för att uppnå ett resultat som är förenligt med direktivets syfte.12 Tolkningen av nationella regler i frågor där EU-reglering finns kommer således styras av rättskällor som har en stark auktoritet inom EU-rätten.13 Hit hör framförallt EU- domstolens praxis och EU:s allmänna rättsprinciper, men även de motiveringar som föregår själva rättsakten kan innehålla vägledning i tolkningsfrågan.14
1.5 Disposition
Uppsatsen är disponerad på följande sätt. I avsnitt 2 kommer redogöras för upphandlingsrättens EU-rättsliga bakgrunden och vilka krav denna ställer på den nationella processuella regleringen. Efter detta redogörs översiktligt för den svenska
7 A.a. s. 37 f.
8 A.a. s. 24.
9 A.a. s. 35.
10 A.a. s. 41.
11 Reichel s. 109.
12 A.a. s. 124 f., C-212/04 Adeneler mot ELOG, EU:C:2006:443 punkt 111.
13 A.a. s. 125.
14 A.st.
materiella regleringen av offentlig upphandling. I avsnitt 3 redogörs först för regleringen av de olika formerna av överprövningsförfaranden. Efter detta redogörs för de bestämmelser i FPL som är relevanta för de ovan presenterade frågeställningarna. I avsnitt 4 behandlas frågan om en vinnande leverantörs talerätt. Avsnittet inleds med en redogörelse för HFD:s praxis på området vilken sedan analyseras för att fastställa det nuvarande rättsläget. Detta följs av en diskussion av om det finns anledning att ändra det nuvarande rättsläget. Avsnitt 5 behandlar dels frågan om en vinnande leverantörs ställning samt möjligheter att framföra yrkanden och omständigheter för det fall denna tillerkänns talerätt, dels frågan om ett avgörande i ett överprövningsmål vinner negativ rättskraft. Avsnittet är uppbyggt på samma sätt som avsnitt 4. I avsnitt 6 ges först en sammanfattning av de slutsatser som dragits i avsnitt 4 och 5. Därefter ges en avslutande kommentar.
2 Regleringen av offentlig upphandling
2.1 Den EU-rättsliga bakgrunden 2.1.1 Allmänt
LOU utgör i huvudsak en implementering av det klassiska direktivet samt rättsmedelsdirektivet i svensk rätt. Förhållandet mellan dessa direktiv är sådant att det klassiska direktivet föreskriver hur en upphandlande myndighet ska gå tillväga när den genomför en offentlig upphandling medan rättsmedelsdirektivet innehåller processuella regler som syftar till att säkerställa att det klassiska direktivet efterlevs. Syftet med de EU-rättsliga upphandlingsreglerna är i första hand att säkerställa att de offentliga upphandlingar som genomförs inom EU överensstämmer med de EU-rättsliga principerna om fri rörlighet.15 Vidare syftar regleringen till att säkerställa att offentliga medel används effektivt och på ett sätt som stödjer gemensamma samhällsmål.16
2.1.2 Den processuella autonomin
Utgångspunkten vid tillämpning av EU-rättsliga bestämmelser är att medlemsstaterna har att tillämpa sin nationella processrätt, vilket brukar benämnas som den nationella processuella autonomin.17 . Den processuella autonomin är dock inte total, utan begränsas på olika sätt genom EU-rätten.
För det första gäller i processuella frågor, som i den övriga EU-rätten, principen om EU-rättens företräde.18 Principen innebär att nationella bestämmelser som står i konflikt med EU-rättsliga bestämmelser får ge vika för de EU-rättsliga bestämmelserna som således ska ges företräde och tillämpas.19 Detta innebär att den nationella processuella autonomin inte gäller för det fall att det finns EU-rättsliga bestämmelser som reglerar den aktuella frågan.20 Genom rättsmedelsdirektivet har EU i viss utsträckning reglerat processuella frågor på upphandlingsrättens område. Rättsmedelsdirektivet kommer att beröras närmare i avsnitt 2.2.3.
Trots att det inte finns några EU-rättsliga bestämmelser som reglerar en viss processuell fråga innebär det inte att den nationella rätten kan reglera frågan helt fritt. I
15 Klassiska direktivet, beaktandesats 1.
16 Klassiska direktivet, beaktandesats 2.
17 Europarättens grunder, s. 136.
18 Asplund m.fl. s. 34.
19 Bernitz s. 101 f.
20 Asplund s. 34
dessa fall är det den så kallade rättsskyddsprincipen, eller rätten till effektiva rättsmedel, som sätter gränserna för den nationella processuella autonomin.21 Principen framgår dels av artikel 19.1 FEU, dels av artikel 47.1 rättighetsstadgan och innebär att inom de områden som omfattas av EU-rätten måste medlemsländerna säkerställa att det finns tillräckliga rättsmedel för att säkerställa ett effektivt rättsligt skydd.22 Enligt EU- domstolens praxis innebär detta att de tillgängliga rättsmedlen inte får vara mindre förmånliga än vad som gäller för en motsvarande talan som har sin grund i den nationella rätten, likvärdighetsprincipen, samt att de nationella processuella reglerna inte får göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som följer av EU- rätten, effektivitetsprincipen.23 Den nationella processuella autonomin gäller således så länge den nationella regleringen inte bryter mot dessa två principer.
2.1.3 Rättsmedelsdirektivet
Som konstaterats ovan finns på upphandlingsområdet en viss reglering av processuella frågor genom rättsmedelsdirektivet.24 Syftet med denna reglering är att säkerställa att det finns snabba och effektiva rättsmedel för det fall att de EU-rättsliga reglerna för offentlig upphandling överträds.25 Av särskild vikt är att dessa rättsmedel finns tillgängliga vid en tidpunkt då de överträdelser som gjorts fortfarande går att rätta till.26
För att åstadkomma dessa syften kräver direktivet att vissa typer av rättsmedel måste finnas tillgängliga i medlemsstaterna. Enligt artikel 2.1 a-c måste det finnas möjlighet att besluta om interimistiska åtgärder vid en eventuell överträdelse, att åsidosätta olagliga beslut samt att besluta om skadestånd till en leverantör som lidit skada av en överträdelse.
Vidare framgår av artikel 2.a samt artikel 2.d att det dels måste finnas ett förbud för en upphandlande myndighet att ingå avtal inom 10 dagar från det att ett tilldelningsbeslut fattats, dels måste finnas en möjlighet att under vissa förutsättningar förklara ett ingånget avtal ogiltigt.
Vad gäller frågorna om prövningsförfarandet och talerätten för leverantörer är dessa inte lika tydligt reglerade i direktivet. Av artikel 1.1 framgår att medlemsländerna är
21 Bernitz s. 137 f.
22 A.st.
23 A.st.
24 Det första rättsmedelsdirektivet kom redan 1989 men fick inte önskad effekt och kom att ändras genom ändringsdirektivet. Det är dock fortsatt rättsmedelsdirektivet som i ändrad form reglerar processuella frågor inom offentlig upphandling på EU-nivå.
25 Rättsmedelsdirektivet, beaktandesatsen.
26 Ändringsdirektivet, beaktandesats 1.
skyldiga att vidta nödvändiga åtgärder för att beslut ska kunna prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt för det fall det görs gällande att de strider mot regleringen av offentlig upphandling. Vidare framgår av artikel 1.3 att prövningsförfarandet åtminstone ska vara tillgängligt för var och en som har eller har haft ett intresse att få ingå ett visst avtal och som har eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. Regleringen av talerätten liknar därmed rättsskyddsprincipen på så sätt att den ställer upp vissa minimikrav för prövningsförfarandet och vem som ska ha möjlighet att föra talan. Direktivet lämnar dock frågan om hur detta ska regleras till medlemsländerna.27 Således bibehåller medlemsländerna sin nationella processuella autonomi i dessa frågor så länge den nationella regleringen uppfyller dessa minimikrav.
2.2 En översikt av den svenska upphandlingsregleringen 2.2.1 Tillämpningsområde
Genom 1 kap. 2 § LOU definieras offentlig upphandling som en upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet. Vidare framgår av bestämmelsen att med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. För att avgöra i vilka fall lagen ska tillämpas är det nödvändigt att närmare bestämma vad som utgör en upphandlande myndighet, vad som avses med att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader samt vad som avses med tilldelning av kontrakt.
Begreppet upphandlande myndighet definieras i 1 kap. 22 § LOU som statliga och kommunala myndigheter. Utöver detta likställs ett antal olika typer av organ med myndigheter vid tillämpning av lagen. Hit hör bl.a. beslutande församlingar i en kommun eller ett landsting och juridiska personer som på olika sätt styrs eller finansieras av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.28
Vad gäller begreppet anskaffa ska detta ges en bred tolkning och omfattar alla situationer då en leverantör levererar varor, tjänster eller byggentreprenader som är av direkt ekonomiskt intresse för en upphandlande myndighet mot ersättning.29 Detta
27 Sundstrand s. 292.
28 Förutsättningarna för att en juridisk person ska räknas som en upphandlande myndighet framgår av 1 kap. 18 § LOU.
29 Prop. 2015/16:195 s. 933.
innebär att rena gåvor eller bidrag inte omfattas utan ersättningen måste vara kopplad till någon form av motprestation.30
Begreppet tilldelning av kontrakt tar sikte på den upphandlande myndighetens val av leverantör.31 För att det ska vara fråga om en upphandling förutsätts att en eller flera leverantörer väljs ut av den upphandlande myndigheten.32 Det kan alltså inte röra sig om en situation där det finns en rätt att utföra en bestämd uppgift under förutsättning att vissa krav uppfylls.33
2.2.2 LOU:s karaktär och de generella principerna
LOU innehåller en mängd olika bestämmelser som reglerar hur en upphandlande myndighet ska gå tillväga när den genomför en upphandling. Något som är utmärkande för lagen är att det är en så kallad procedurlagstiftning.34 Detta innebär att lagen inte direkt ger svar på vilken leverantör som ska tilldelas ett kontrakt i en upphandling, utan endast hur den upphandlande myndigheten ska gå tillväga när den genomför upphandlingen.
Lagen kan därför sägas sätta ramarna för den upphandlande myndighetens agerande medan det är den upphandlande myndigheten som själv fyller den specifika upphandlingen med innehåll.
Vid sidan av de mer specifika bestämmelserna som reglerar förfarandet finns i 4 kap.
1 § LOU ett antal grundläggande principer som är av stor betydelse för tolkningen och tillämpningen av LOU.35 Dessa principer har sitt ursprung i de EU-rättsliga principerna om fri rörlighet och ska alltid iakttas genom hela upphandlingsprocessen.36 De principer som framgår av 4 kap. 1 § LOU är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens, ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Principen om icke-diskriminering har sin grund i art. 18 FEUF och förbjuder direkt och indirekt diskriminering p.g.a. nationalitet eller etablering i vissa medlemsstater eller områden.37 Genom att även indirekt diskriminering är förbjudet är det även otillåtet att
30 A.st.
31 A.st. s 933 f.
32 A.st. s. 934.
33 A.st.
34 Pedersen s. 41, Rosén Andersson m.fl. inledningen under rubriken ”Regelverket om offentlig upphandling”.
35 Asplund m.fl. s. 36. Se avsnitt 3.2.2 och 3.2.3 för de grundläggande principernas betydelse vid överprövning.
36 Klassiska direktivet, skäl 1.
37 Rosén Andersson m.fl. kommentaren till 4 kap. 1 § under rubriken ”Principen om icke- diskriminering”
ställa krav som endast svenska leverantörer i praktiken kan uppfylla.38 Viktigt i detta sammanhang är att sakligt motiverade krav inte strider mot principen. Ett krav på att en tjänsteleverantörs personal ska vara svensktalande kan således vara godtagbart, om det har sin grund i att de som ska förstå personalen är svensktalande.39
Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska behandlas lika. I detta ligger bl.a. att alla leverantörer ska ha tillgång till samma information, att det inte är tillåtet att medge att endast vissa leverantörer får komplettera sitt anbud samt att de krav som ställts i upphandlingen upprätthålls gentemot alla leverantörer.40
Principen om transparens kräver bl.a. att upphandlingar annonseras offentligt, att information om utgången av en upphandling lämnas till deltagarna och att upphandlingsdokument är offentliga.41 Principen är av avgörande betydelse för att säkerställa möjligheterna att kunna kontrollera att principerna om icke-diskriminering och likabehandling efterföljs i ett upphandlingsförfarande.42
Principen om ömsesidigt erkännande innebär att en upphandlande myndighet måste godkänna bl.a. intyg och bevis som utfärdats av behöriga myndigheter i andra EU- länder.43 Principen får därför störst betydelse när en upphandlande myndighet uppställt som krav att bevis ska lämnas för att leverantören t.ex. innehar en viss teknisk förmåga eller ekonomisk ställning.44
Principen om proportionalitet innebär att en upphandlande myndighet inte får ställa krav som inte har någon koppling till upphandlingen ifråga eller krav som går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet med upphandlingen.45 Principen gäller dels krav som ställs på leverantören av upphandlingsföremålet, dels krav som ställs på det aktuella upphandlingsföremålet. 46 Avgörande i det enskilda fallet blir således vad den upphandlande myndighetens faktiska behov är och om det aktuella kravet är nödvändigt
38 A.st.
39 Falk s. 111.
40 Rosen Andersson m.fl. kommentaren till 4 kap. 1 § under rubriken ”Principen om likabehandling”, Falk s. 109 f.
41 Rosen Andersson kommentaren till 4 kap. 1 § under rubriken ”Principen om öppenhet”.
42 Falk s. 112.
43 A.st.
44 A.st.
45 Lindahl Toftegaard s. 57 f.
46 A.st.
för att tillgodose detta behov. Om behovet går att tillgodose utan kravet eller genom ett lägre ställt krav strider kravet mot proportionalitetsprincipen.47
2.2.3 Upphandlingsprocessen
Som konstaterats ovan reglerar LOU hur en upphandlande myndighet ska gå tillväga när den genomför en offentlig upphandling. Ett upphandlingsförfarande kan delas in i två olika faser, en konkurrensuppsökande fas samt en kvalificerings- och utvärderingsfas.48 Denna uppdelning får också stor betydelse vid en eventuell överprövning.49. Av 6 kap. 1
§ LOU följer att en upphandlande myndighet har ett antal olika typer av förfaranden att välja mellan, beroende på omständigheterna vid den aktuella upphandlingen. Nedan kommer det vanligaste förfarandet, öppet förfarande50, att översiktligt presenteras.
En upphandling inleds genom en konkurrensuppsökande fas där den upphandlande myndigheten bl.a. beslutar vilket förfarande som ska användas, tar fram relevanta dokument och annonserar om upphandlingen.51 En central del av denna fas är framtagandet av det så kallade förfrågningsunderlaget.52 I detta underlag framgår vilka krav den upphandlande myndigheten ställer på leverantören och upphandlingsföremålet, hur anbuden kommer att utvärderas samt andra villkor som kommer att gälla under upphandlingen.53 Efter detta måste den upphandlande myndigheten infordra anbud genom att annonsera att en upphandling kommer att genomföras, vilket enligt 10 kap. 1
§ LOU är obligatoriskt. När tiden för att inkomma med anbud går ut övergår upphandlingen till kvalificerings- och utvärderingsfasen.54
Denna fas inleds genom att de leverantörer som lämnat anbud prövas.55 Prövningen tar dels sikte på frågan huruvida någon leverantör ska uteslutas mot bakgrund av de uteslutningsgrunder som framgår av 13 kap. LOU, dels om de leverantörer som lämnat anbud uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten ställt på leverantören i
47 Falk s. 113.
48 Asplund s. 189.
49 Se vidare om detta avsnitt 3.2.2.
50 Med öppet förfarande avses enligt 6 kap. 2 § LOU ett förfarande där alla leverantörer får lämna anbud.
51 Asplund s. 190.
52 A.a. s. 191.
53 A.st.
54 A.a. s. 189.
55 Lindahl Toftegaard s. 133 f.
förfrågningsunderlaget.56 Om en leverantör inte uppfyller dessa krav ska dennes anbud förkastas och således inte beaktas under den vidare processen.
Efter prövningen av leverantörerna som lämnat anbud övergår prövningen till att avse de anbud som lämnats av de leverantörer som inte uteslutits samt uppfyller de ställda kraven. I denna del av prövningen prövas de anbud som gått vidare mot de krav på upphandlingsföremålet och utvärderingskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget.57 Ett anbud som inte uppfyller de krav som ställts på upphandlingsföremålet ska förkastas och därmed inte beaktas vid prövningen mot de utvärderingskriterier som angetts. De anbud som uppfyller de aktuella kraven prövas därefter mot de valda utvärderingskriterierna varefter det anbud som bäst uppfyller dessa ska tilldelas kontraktet.58
Det tilldelningsbeslut som fattas ska så snart som möjligt underrättas övriga leverantörer som lämnat anbud.59 Från dagen då underrättelsen skickats börjar enligt 20 kap. 1 § LOU en avtalsspärr att löpa, under denna avtalsspärr får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal med den leverantör som tilldelats kontraktet. Syftet med denna avtalsspärr är att möjliggöra för övriga leverantörer att ansöka om överprövning av upphandlingen, då detta endast är möjligt fram till den tidpunkt då avtal ingåtts.60 Efter det att avtal ingåtts är det enligt 20 kap. 6 § LOU endast möjligt att ansöka om överprövning av avtalets giltighet. Nedan behandlas dessa olika former av överprövning närmare.
56 Pedersen s. 143.
57 Lindahl Toftegaard s. 139.
58 A.a. s. 142.
59 A.a. s. 144.
60 Rosen Andersson m.fl. kommentaren till 20 kap. 1 § LOU under rubriken ”Inledning”.
3 Överprövning av upphandling
3.1 Inledning
LOU innehåller utöver den materiella regleringen även i viss utsträckning bestämmelser som tar sikte på processuella frågor. Dessa bestämmelser återfinns i 20 kap. LOU och reglerar bl.a. vem som får ansöka om överprövning och vad det är en domstol kan överpröva. Avsnittet inleds med en beskrivning av dessa regler. LOU innehåller dock inga bestämmelser som tar sikte på den vinnande leverantörens ställning vid en överprövning. Då ingen särskild reglering finns får svaren på dessa frågor istället sökas i FPL samt allmänna förvaltningsrättsliga principer. Avsnittet avslutas med en redogörelse för hur de frågor som ska utredas regleras i FPL samt hur de tolkats i praxis.
3.2 Överprövning enligt 20 kap. LOU 3.2.1 Ansökan om överprövning
Enligt 20 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada överpröva dels en upphandling, dels giltigheten av ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. En ansökan ska enligt 20 kap. 5 § första stycket LOU göras hos förvaltningsrätten. Anledningen till den uppdelning som görs mellan överprövning av en upphandling och överprövning av giltigheten av ett avtal har gjorts är att det enligt 20 kap. 6 § andra stycket LOU inte är möjligt att överpröva en upphandling efter det att avtal har slutits. Om ett avtal har slutits kan således endast avtalets giltighet överprövas. Dessa två olika former av överprövning kommer att beröras närmare i avsnitt 3.2.2 samt 3.2.3.
Det som regleras i 20 kap. 4 § LOU är vem som får ansöka om de två olika formerna av överprövning, dvs. vem som har talerätt. Bestämmelsen ställer upp två rekvisit som måste vara uppfyllda för att talerätt ska föreligga, dels måste sökanden vara en leverantör, dels måste sökanden anse sig ha lidit eller kunna komma att lida skada.61 Viktigt att notera är att bestämmelsen endast reglerar talerätten avseende ansökan om överprövning och inte vem som har rätt att överklaga en förvaltningsrättsdom.62
61 Asplund s. 101 f.
62Johansson s. 78. Se dock Sundstrand s. 299. Sundstrand menar att bestämmelsen även reglerar talerätten vad avser överklagande av en förvaltningsrättsdom. Denna fråga kommer att diskuteras närmare i avsnitt 4.4.3.
Vad avser kravet på att sökanden ska vara en leverantör innebär detta endast att sökanden, enligt definitionen i 2 kap. 11 § ska tillhandahålla varor, tjänster eller utföra byggentreprenader på marknaden. Av EU-domstolens praxis följer att det inte krävs att leverantören har lämnat anbud i den aktuella upphandlingen för att vara taleberättigad.63 Kraven för att uppfylla detta rekvisit är således mycket lågt ställda. Vidare ska den aktuella leverantören anse sig ha eller kunna komma att lida skada. Utgångspunkten vid bedömningen av detta rekvisit är leverantörens egen uppfattning om skadan eller risken för skada.64 I praxis har det dock utöver leverantörens egen uppfattning även ställts krav på att leverantören ska ha haft ett intresse av att delta i upphandlingen.65
Utöver talerätten är även frågan om vilka beslut som kan överprövas av stor betydelse.
Av EU-domstolens praxis följer att alla åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet som faller inom upphandlingsreglernas materiella tillämpningsområde och som kan ha en rättslig verkan ska kunna överprövas.66 Det är således inte endast ett tilldelningsbeslut som kan överprövas, utan även t.ex. beslut om att upphandlingsreglerna inte ska tillämpas67 eller beslut om att en upphandling ska avbrytas68.
3.2.2 Överprövning av en upphandling
En överprövning av en upphandling tar enligt 20 kap. 6 § första stycket LOU sikte på om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU samt om detta har medfört att leverantören som ansökt om överprövning har lidit skada eller kan komma att lida skada.
Den skadebedömning som framgår av bestämmelsen sträcker sig längre än vad som krävs för talerätt enligt 20 kap. 4 § LOU, för att domstolen ska kunna ingripa i upphandlingen krävs att den sökande leverantören visar att denne har lidit eller kan komma att lida skada.69 För det fall att domstolen finner att förutsättningarna för ingripande är uppfyllda har domstolen enligt 20 kap. 6 § första stycket LOU att, oavsett hur yrkandena har utformats, välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.70
63 C-26/03 Stadt Halle, punkt 40.
64 HFD 2013 ref. 53.
65 HFD 2017 ref. 62.
66 C-26/03 Stadt Halle, punkt 34.
67 C-26/03 Stadt Halle, punkt 33.
68 C-92/00 Hospital Ingenieure, punkt 55.
69 Se t.ex. HFD 2013 ref. 53. Jmf avsnitt 3.1.1.
70 RÅ 2005 ref. 47 och HFD 2012 ref. 2.
För det fall att det begångna felet har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska domstolen besluta om att upphandlingen ska göras om.71 I vissa fall ska domstolen förordna att upphandlingen ska göras om trots att felet inte påverkat det konkurrensuppsökande skedet. Detta är exempelvis fallet om domstolen vid sin prövning finner att alla anbud rätteligen borde ha uteslutits och det således inte kvarstår några godkända anbud i upphandlingen.72 En dom om att en upphandling ska göras om innefattar ett förbud mot att fortsätta den pågående upphandlingen.73 Däremot innefattar en sådan dom inget krav på att den upphandlande myndigheten behöver genomföra en ny upphandling.74 En upphandlande myndighet behöver för det fall den inte avser genomföra en ny upphandling inte vidta några åtgärder med anledning av domen och upphandlingen anses då avslutad då domen vunnit laga kraft.75 Om den upphandlande myndigheten väljer att genomföra en ny upphandling är den inte på något sätt bunden till den avslutade utan kan fritt utforma den nya upphandlingen.76
För det fall att det begångna felet har begåtts i kvalificerings- eller utvärderingsfasen kan det normalt avhjälpas genom att domstolen förordnar att upphandlingen ska rättas.77 Så är exempelvis fallet om ett anbud inte uppfyller de krav som ställts och ska uteslutas eller om den upphandlande myndigheten inte följt de utvärderingskriterier som framgår av förfrågningsunderlaget och utvärderingen därför ska göras om.78 En dom om rättelse innebär att den upphandlande myndigheten inte får avsluta upphandlingen genom att ingå avtal innan rättelse har skett i enlighet med domen.79 Utöver att genomföra den rättelse som domstolen har förordnat har den upphandlande myndigheten även möjlighet att avbryta upphandlingen. Ett beslut om att avbryta en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl och kan på samma sätt som andra beslut i upphandlingsprocessen överprövas.80
71 RÅ 2005 ref. 17 och RÅ 2008 not. 26. Se avsnitt 2.2.3. för distinktionen mellan upphandlingens
olika faser.
72 Johansson s. 69.
73 RÅ 2005 ref. 17.
74 Asplund s. 215 f.
75 A.st., Rosén Andersson m.fl. kommentaren till 20 kap. under rubriken ”En upphandlings avslutande”.
76 Asplund s. 215.
77 A.a. s. 216, Rosén Andersson m.fl. kommentaren till 20 kap. 6 § under rubriken ”Val av ingripandeåtgärd”.
78 Rosén Andersson m.fl. kommentaren till 20 kap. 6 § under rubriken ”Val av ingripandeåtgärd”.
79 RÅ 2008 not 26.
80 RÅ 2005 ref. 62, RÅ 2008 ref. 35 samt RÅ 2009 ref. 43.
För att en upphandlande myndighet ska kunna åtgärda de fel som begåtts i en upphandling är det av avgörande betydelse att domstolen i en rättelsedom tydligt preciserar vad det är som ska rättas.81 Det är upp till domstolen att avgöra hur en sådan dom ska utformas och om preciseringen avseende vad som ska rättas ska framgå av domslutet, domskälen eller genom en kombination av båda.82 Vid denna bedömning är det dock av stor vikt att domstolen inte utformar rättelsen för extensivt genom att t.ex.
förordna att ett anbud ska tas upp till utvärdering eller förordna att en leverantör ska tilldelas kontraktet.83 Anledningen till detta är att en domstol i regel inte prövar alla delar av en upphandling, det kan t.ex. finnas andra grunder för att förkasta ett anbud än de som är aktuella i målet. 84 Utgångspunkten är därför att domstolen ska utforma rättelseförordnandet så att det avhjälper de brister som konstaterats utan att föregå andra bedömningar som den upphandlande myndigheten har att göra efter domen.85
3.2.3 Överprövning av ett avtals giltighet
Som konstaterats ovan är det efter att den upphandlande myndigheten ingått avtal med en leverantör endast möjligt att överpröva giltigheten av avtalet. Förutsättningarna för att en domstol ska kunna ogiltigförklara ett avtal framgår av 20 kap. 13 § LOU.
Av 20 kap. 13 § första stycket LOU följer bl.a. att ett avtal ska ogiltigförklaras om den upphandlande myndigheten genomfört en otillåten direktupphandling, dvs. slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering när detta inte varit tillåtet.86 Vidare följer av 20 kap. 13 § andra stycket LOU att ett avtal ska ogiltigförklaras om det slutits i strid med reglerna om avtalsspärr, i strid med ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås eller före det att ett tilldelningsbeslut har skickats. I dessa situationer krävs det även att den upphandlande myndigheten i den bakomliggande upphandlingen brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
81 Asplund s. 216.
82 A.a. s. 216 f, Johansson s. 72. Hur en rättelsedom utformas är också av avgörande betydelse för vinnande leverantörs talerätt, se vidare avsnitt 5.
83 A.a. s. 217, A.a. s. 73.
84 Asplund s. 217.
85 A.st.
86 I 19 kap. LOU regleras vissa situationer då en upphandlande myndighet inte behöver annonsera en upphandling.
Att ett avtal förklaras ogiltigt innebär att det är civilrättsligt ogiltigt och båda parters skyldighet att fullgöra avtalet faller bort.87 De förpliktelser som redan fullgjorts vid denna tidpunkt ska så långt som möjligt återgå och om detta inte är möjligt att ska det förmögenhetsläge som gällde innan avtalet slöts återställas.88
3.3 FPL 3.3.1 Talerätt
Enligt 33 § andra stycket FPL får en dom från en förvaltningsdomstol överklagas av den som det angår, om det gått honom eller henne emot. Av detta följer att två krav ställs upp för talerätt, domen måste angå den som överklagar (saklegitimation) samt gå denne emot (kontraritet).89 Saklegitimation för enskilda föreligger för den som är part i ett mål, den som har ett intresse i saken som erkänns av rättsordningen samt den vars rättsställning påverkas av domen samt den som har ett beaktansvärt intresse av att få sin talan prövad.90
Parter i ett mål är som utgångspunkt den som anhängiggjort målet samt den myndighet som fattat det beslut som är uppe till prövning.91 Utöver dessa har det även genom praxis utvecklats en ordning där en tredje man som kan åberopa ett intresse som kan beaktas vid en prövning av saken ges ställning som motpart i förvaltningsdomstolarna.92 Ställningen som part medför enligt 10 § FPL även en rätt att ta del av handlingar samt yttra sig i målet.
Med ett intresse i saken som erkänns av rättsordningen avses att tredje mans intresse i saken måste vara en typ av intresse som enligt lag eller förarbeten ska tas hänsyn till vid sakprövningen.93 Att ett sådant intresse föreligger framgår i regel av bestämmelser som anger att vissa intressenter ska höras eller ges tillfälle att yttra sig innan ett ärende avgörs eller att deras intressen ska beaktas vid beslutsfattandet.94 I RÅ 2006 ref. 9 tillerkändes talerätt trots att det intresse som tredje man hade inte erkändes av rättsordningen.95 Bakgrunden i målet var att läkemedelsverket hade godkänt ett läkemedel som ett kopieläkemedel till ett originalläkemedel. Det företag som tillverkade kopieläkemedlet
87 Prop. 2009/10:180 s. 361
88 A.st.
89 Von Essen (2017) s. 395.
90 A.a. s. 396.
91 Ragnemalm s. 172.
92 Von Essen (2017) s. 400 f.
93 A.a. s. 403.
94 A.st.
95 A.a. s. 406.
tilläts använda sig av testresultat kopplade till originalläkemedlet. Tillverkaren av originalläkemedlet hade inte varit part i ärendet och frågan var huruvida de skulle tillerkännas talerätt. Tillverkaren anförde att då kopieläkemedlet hade en annan sammansättning än originalläkemedlet kunde tillverkaren komma att lida skada till följd av brister i kopieläkemedlet. HFD fann i målet att trots att läkemedelslagstiftningen inte erkände tillverkarens intresse hade tillverkaren ett beaktansvärt intresse av att få de rättsliga förutsättningarna för beslutet prövade. Någon ytterligare vägledning för när ett sådant intresse föreligger ges inte i målet. Målet har dock tolkats som att talerätt kan tillerkännas då ett beslut påverkar tredje man på ett kvalificerat sätt.96
Talerätt föreligger även för en tredje man som får sin rättsställning påverkad av ett beslut. För att rättsställning ska anses påverkad enligt denna grund räcker det inte att ett beslut indirekt påverkar intressenten, utan det krävs att beslutet enligt lag påverkar tredje mans civilrättsliga förhållanden.97 Så har t.ex. ansetts vara fallet när ett beslut påverkat ett avtals giltighet.98
För talerätt krävs som konstaterats ovan även kontraritet. Avgörande i detta hänseende är att det är utgången i målet som ska ha gått klaganden emot. Ett överklagande måste därför ta sikte på en ändring av domslutet, domskälen i sig kan inte överklagas.99 Som framgått ovan är en domstol i mål om offentlig upphandling inte bunden av en parts yrkanden, utan kan fritt besluta huruvida en upphandling ska göras om eller rättas.100 Detta påverkar prövningen av kontraritet på så sätt att om en leverantör yrkat om rättelse anses domen inte gått denne emot även om domstolen förordnat att upphandlingen ska göras om.101
En annan viktig fråga är om en tredje man kan träda in i processen när som helst.
Frågan aktualiseras t.ex. om tredje man önskar överklaga en kammarrättsdom när det är en annan part som överklagat förvaltningsrättsdomen. Avgörande för denna fråga är huruvida överinstansens avgörande innebär en ändring av utgången eller inte.102 För det fall att överinstansen fastställer underinstansens avgörande förlorar en tredje man som
96 A.a. s. 407, Lavin (2008) s. 507.
97 Von Essen (2017) s. 405.
98 A.a. s. 404 f.
99 RÅ 1990 not. 45.
100 Se avsnitt 2.2.2.
101 HFD 2012 ref. 2.
102 Von Essen (2017) s. 411.
förhållit sig passiv till det första avgörandet sin talerätt.103 För det fall överinstansens avgörande innebär en ändring till tredje mans nackdel föreligger däremot talerätt under förutsättning att övriga krav är uppfyllda.104
3.3.2 Prövningsramen
Med prövningsramen avses frågan om vad en förvaltningsdomstol kan och ska pröva i en process.105 Prövningsramen bestäms genom en kombination av de yrkanden som framställts i målet och de omständigheter som anförs som stöd till dessa.106 Av 4 § FPL framgår att det av en ansökan ska anges vad som yrkas samt vilka omständigheter som åberopas till stöd för yrkandet.
Vad avser yrkanden framgår av 29 § FPL att domstolen inte får gå utöver vad som yrkats i målet, domstolen får dock utan yrkande besluta till den enskildes fördel om detta kan ske utan men för motstående enskilt intresse. Innebörden av denna bestämmelse är att domstolen är bunden till de framställda yrkandena på så sätt att det föreligger ett förbud mot ändring till den klagandes nackdel (reformatio in pejus).107 Viktigt att notera är att förbudet mot reformatio in pejus endast gäller i förhållande till yrkandena i målet och reglerar således inte frågan om domstolen är bunden till de omständigheter som en part anfört.108 Vad avser de motparter som finns i målet ska dessa enligt FPL inte framställa några yrkanden.109 Av 10 § FPL följer att en motpart ska få överklagandeskriften och föreläggas att svara. Av svaret ska enligt 11 § FPL framgå om yrkandena bestrids eller medges och för det fall de bestrids skälen för detta och de bevis som åberopas. En motpart ska således endast redovisa sin inställning till de yrkanden som framställts i ansökningen.
En förvaltningsdomstols avgörande ska enligt 30 § FPL grundas på vad handlingarna innehåller och vad som i övrigt förekommer i målet. Denna bestämmelse ska läsas tillsammans med 8 § FPL som fastslår officialprincipen, vilken innebär att domstolen har det yttersta ansvaret för att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Detta innebär att en domstol, till skillnad från vad som gäller för yrkanden, normalt inte är bunden av de omständigheter som parterna åberopat.110 Enligt RÅ 2009 ref. 69 gäller dock denna
103 Se bl.a. RÅ 2002 ref. 58 och RÅ 2008 not. 114.
104 Von Essen (2017) s. 411.
105 Von Essen (2016) s. 18.
106 A.a. s. 185.
107 A.a. s. 113 och 138 ff.
108 Ragnemalm s. 197.
109 Von Essen (2016) s. 113.
110 A.a. s. 185.
huvudprincip inte i mål om offentlig upphandling. HFD uttalar i målet att motsatsen till officialprincipen är förhandlingsprincipen, vilken normalt tillämpas i tvistemål och som innebär att ansvaret för utredningen ligger helt på parterna. HFD uttalar vidare att mål om offentlig upphandling i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare och därför har större likheter med tvistemål än med typiska mål som handläggs i förvaltningsdomstolar. Mot bakgrund av detta kom HFD till slutsatsen att officialprincipen ska tillämpas försiktigt i mål om offentlig upphandling, och att huvudprincipen därför är att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på. I mål om offentlig upphandling är domstolens prövning således begränsad till de omständigheter som en part åberopat.111
Som ovan konstaterats ska det av ansökan framgå vilka omständigheter som anförs till stöd för de framställda yrkandena, utöver detta finns i viss utsträckning även en möjlighet för den sökande parten att tillföra omständigheter som stödjer yrkandena.
Utgångspunkten vid bedömningen är att de nya omständigheterna inte får medföra att saken ändras.112 HFD har i målet HFD 2013 ref. 5 tagit ställning till hur saken ska bestämmas i upphandlingsmål. I målet hade en leverantör som ansökt om överprövning i förvaltningsrätten anfört att det inte funnits anledning att utesluta leverantörens anbud.
Ansökan avslogs och leverantören anförde i överklagandet till kammarrätten och tillade då omständigheten att det fanns brister i förfrågningsunderlaget som medförde att upphandlingen skulle göras om. HFD konstaterade att en överprövning inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt. Vidare konstaterade HFD att en domstol i upphandlingsmål inte är bunden till de yrkanden som framställts och att den som fått bifall till sin ansökan inte har rätt att föra talan mot valet av åtgärd. Mot bakgrund av detta kom HFD till slutsatsen att det kammarrätten hade att avgöra var om det med anledning av leverantörens ansökan om överprövning fanns anledning att ingripa mot upphandlingen enligt LOU. De omständigheter som anfördes först i kammarrätten ansågs därför inte ändra saken. I upphandlingsmål har saken således givits en vid innebörd och möjligheterna att anföra nya omständigheter är därför stora.113
111 A.a. s. 60.
112 Von Essen (2017) s. 355.
113 A.a. s. 362.
3.3.3 Negativ rättskraft
Med negativ rättskraft menas att en fråga som rättskraftigt avgjorts inte får tas upp till prövning igen. En dom som vinner negativ rättskraft utgör således hinder för en ny talan som rör samma sak. 114 Huvudregeln inom förvaltningsprocessen är att en förvaltningsdomstols dom inte vinner negativ rättskraft.115 HFD har dock genom praxis gjort undantag från denna huvudregel. I RÅ 1993 ref. 76 har HFD uttalat att beslut som fattats i flerpartsmål som påminner om tvistemål eller brottmål i princip inte är möjliga att ändra.116 Det som talar för att en dom bör vinna negativ rättskraft i dessa fall är enligt HFD dels trygghetsskäl, dels att det ter sig naturligt att söka ledning i RB då direkt tillämpliga bestämmelser saknas i frågan.117
Viktiga frågor för det fall en dom vinner negativ rättskraft är dels huruvida omständigheter som inte anförts men hade varit möjliga att anföra prekluderas, dvs. om de omfattas av rättskraften, dels om omständigheter som inträffar efter avgörandet gör det möjligt att pröva saken igen. HFD har dock inte uttryckligen tagit ställning i dessa frågor och några säkra slutsatser kan ej dras.118
114 Lavin (2016) s. 112.
115 Von Essen (2017) s. 372.
116 Se även RÅ 2002 ref. 61.
117 Rättskraft regleras vad avser tvistemål i 17 kap. 11 § RB, ”Dom äge, sedan tid för talan utgått, rättskraft, såvitt därigenom avgjorts den sak, varom talan väckts”.
118 Von Essen (2016)) s. 84.
4 Vinnande leverantörs talerätt
4.1 Inledning
Som konstaterats i det första avsnittet är den huvudsakliga frågeställningen för att avgöra en vinnande leverantörs ställning i en överprövningsprocess om en vinnande leverantör har rätt att träda in i processen, eller med andra ord om denne har talerätt mot ett avgörande i en överprövningsprocess. HFD har i ett flertal avgöranden bedömt hur denna fråga ska besvaras i en upphandlingsrättslig kontext. Ett viktigt avgörande i detta hänseende var HFD 2011 ref. 29, även kallat Arqdesign-målet. Innan detta avgörande hade HFD aldrig tillåtit en vinnande leverantör att träda in i en överprövningsprocess.
Denna ordning kom dock att ändras genom avgörandet i Arqdesign-målet. Avsnittet inleds med en redogörelse för HFD:s praxis i frågan om en vinnande leverantörs talerätt.
Detta följs av en analys med syfte att fastställa det gällande rättsläget. Efter detta kommer en diskussion att föras rörande frågan om det finns anledning att ändra det nuvarande rättsläget.
Som framgått ovan kan en leverantör antingen uteslutas med stöd i uteslutningsgrunderna i 13 kap. LOU eller få sitt anbud förkastat på grund av bristande kravuppfyllelse.119 Dessa två begrepp, uteslutas och förkastas, kommer i det följande användas synonymt i meningen att den aktuella leverantörens anbud inte ska beaktas vid anbudsutvärderingen.
4.2 Tidig praxis rörande talerätt 4.2.1 RÅ 2002 ref. 5
Bakgrunden i målet var att Barn- och utbildningsnämnden i Piteå kommun genomförde en offentlig upphandling av skolskjuts där bl.a. M.S och Lövgrens Taxi (L.T) lämnade anbud. Nämnden beslutade att anta M.S som leverantör. Anbudet som lämnats av L.T saknade underskrift och utvärderades därför inte. L.T begärde överprövning av nämndens beslut att inte utvärdera anbudet.
Förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att L.T fått komplettera sitt anbud och nämnden utvärderat anbudet. M.S överklagade till kammarrätten som avvisade överklagandet då de inte ansåg att domen
119 Se avsnitt 2.2.3.
gått emot M.S i den mening som avses i 33 § andra stycket FPL. M.S överklagade kammarrättens dom till HFD.
HFD inleder med att konstatera att LOU inte innehåller några särskilda bestämmelser om vem som får överklaga förvaltningsrättens dom och att 33 § FPL därför ska tillämpas i målet. HFD uttalar vidare att frågan om M.S klagorätt har ett nära samband med bedömningen om M.S är att anse som motpart till L.T i målet. Detta då M.S får anses ha rätt att överklaga domen om M.S är motpart i målet.
Vad avser frågan om M.S är att anse som motpart uttalar HFD att ett beslut om att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först efter rättelse är ägnat att påverka en presumtiv leverantör positivt eller negativt. Detta i sig medför enligt HFD inte att leverantören är att anse som motpart i målet. HFD poängterar även att det inte är någon åtgärd gentemot M.S som ifrågasätts. M.S ställning som anbudsgivare innebar alltså inte i sig att M.S var att anse som motpart i förvaltningsrätten.
HFD går sedan vidare för att pröva huruvida det faktum att nämnden fattat ett beslut att anta M.S som leverantör kunde medföra att M.S var att anse som motpart i målet. HFD betonar i denna del att det rörde sig om ett internt kommunalt beslut som inte medför några rättigheter för M.S eller förpliktelser för kommunen gentemot M.S. Vidare betonar HFD att målet i förvaltningsrätten inte inriktade sig mot tilldelningsbeslutet i sig utan mot beslutet att inte beakta L.T:s anbud samt att domen i förvaltningsrätten inte upphävde eller ändrade beslutet. HFD konstaterar mot bakgrund av detta att M.S inte heller på grund av kommunens tilldelningsbeslut kunde anses ha haft ställning som part i målet.
HFD noterar även att den som inte varit part i ett mål kan ha en rätt att överklaga för det fall denne har ett särskilt av rättsordningen erkänt intresse. Varken LOU eller bakomliggande direktiv innehåller enligt HFD något erkännande av ett sådant intresse.
HFD konstaterade mot bakgrund av detta att M.S saknade rätt att överklaga förvaltningsrättens dom.
4.2.2 RÅ 2007 not 131
Bohuskustens vattenvårdsförbund hade genomfört en upphandling där bl.a. Marine Monitoring (M.M) och HydroGIS (H.G) lämnade anbud. M.M tilldelades kontraktet. H.G ansökte om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten avslog ansökan varvid H.G överklagade till kammarrätten. Kammarrätten beslutade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att H.G skulle tilldelas uppdraget. M.M överklagade kammarrättens dom och yrkade att HFD skulle fastställa förvaltningsrättens dom.
HFD hänvisade till RÅ 2002 ref. 5 och konstaterade att den som antagits som leverantör inte haft rätt att överklaga en dom med innebörden att upphandlingen får avslutas först sedan viss rättelse skett. Vidare uttalade HFD att det inte fanns skäl att göra en annan bedömning i detta mål och att överklagandet därför skulle avvisas. M.M ansågs således inte ha talerätt mot kammarrättens dom.
4.2.3 Sammanfattning
Av dessa avgöranden från HFD följde att en vinnande leverantör inte hade talerätt i en process där domstolen kommit fram till att upphandlingen ska rättas på ett visst sätt. Detta även när rättelsen bestod i att en annan leverantör skulle tilldelas uppdraget, vilket innebär att den leverantör som ursprungligen tilldelats uppdraget förlorar alla möjligheter att tilldelas uppdraget. Den ordning som HFD genom avgörandena skapat kom dock att kritiseras. För det första framfördes kritik mot att ordningen skiljde sig mot den ordning som gällde i måltyper där partsförhållandena är liknande och som också gäller konkurrenssituationer mellan enskilda, bl.a. RÅ 2006 ref. 9.120 För det andra hade det samtidigt skapats en kammarrättspraxis av innebörden att en vinnande leverantör inte heller hade rätt att överklaga det tilldelningsbeslut som fattats till följd av den ursprungliga domen.121 Denna utveckling tillsammans med den ordning som skapats av HFD innebar att den vinnande leverantören saknade möjlighet till domstolsprövning, vilket ansågs strida mot de krav på effektiva rättsmedel som ställs upp i rättsmedelsdirektivet.122
4.3 HFD 2011 ref. 29 och efterföljande praxis 4.3.1 HFD 2011 ref. 29 - Arqdesign
Frågan om den vinnande leverantörens talerätt beskrevs efter den ovan behandlade praxisen i litteraturen som ”död”.123 Frågan skulle dock få nytt liv efter avgörandet i HFD 2011 ref. 29, vilket avgjordes i plenum.
Bakgrunden i målet var att Järfällahus AB hade genomfört en upphandling av fönsterrenovering där flera leverantörer, bl.a. Astral, Arqdesign och Windoor, deltog.
Järfällahus fattade ett tilldelningsbeslut där Astral tilldelades kontraktet. Av beslutet
120 Lavin 2008 s. 502, Lavin 2008a s. 8. Rättsfallet redogörs för i avsnitt 3.3.1.
121 Rosén Andersson m.fl. kommentaren till 20 kap. 6 § LOU under rubriken ”Talerätt”.
122 A.st.
123 Lavin 2008a s. 8.
