Vinnande leverantörs ställning och prövningsramen

5.1.1 Inledning

Som framgått ovan ska en domstol enligt NJA 2011 ref. 29 bereda en vinnande leverantör tillfälle att yttra sig enligt 10 § FPL om domstolen med grund i de brister som angetts i ansökan överväger att förordna att en vinnande leverantörs anbud inte får beaktas vid en ny utvärdering. HFD uttalar i avgörandet att den vinnande leverantören i detta läge ska beredas tillfälle att yttra sig över uppgifterna i ansökan. Det var efter avgörandet oklart vad innebörden av denna yttranderätt var och vilka omständigheter som en vinnande leverantör kan åberopa till stöd för att ansökan ska avslås. Det var främst oklart huruvida den vinnande leverantören kan åberopa omständigheter med innebörden att den sökande leverantören rätteligen ska uteslutas till stöd för att ansökan ska avslås eller att ett visst förordnande ska väljas.151 Avgörandet gav inte heller svar på om vinnande leverantör som ges tillfälle att yttra sig intar partsställning. Dessa frågor har i viss utsträckning behandlats av både HFD och EU-domstolen, vilkas avgöranden kommer redogöras för nedan. Detta följs av en analys av rättsläget och en diskussion rörande hur frågorna bör besvaras i framtiden.

5.1.2 HFD 2013 ref. 24

I målet hade Stockholms kommun genomfört en upphandling avseende parkeringsövervakning. Europark antogs i tilldelningsbeslut som leverantör. G4S ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade bl.a. att förvaltningsrätten skulle förordna att upphandlingen skulle rättas genom en ny utvärdering där Europarks anbud inte skulle beaktas. Förvaltningsrätten förelade Europark att yttra sig i målet. Europark yttrade sig i form av ett antal yrkanden.

Förvaltningsrätten avvisade yrkandena med motiveringen att Europark inte hade en sådan partsställning i målet som medförde att förvaltningsrätten kunde pröva yrkandena. Europark överklagade avvisningsbeslutet till kammarrätten som avslog överklagandet med motiveringen att förvaltningsrätten haft fog för att avvisa yrkandena. Europark överklagade till HFD.

151 Asplund m.fl. s. 312 f.

HFD inledde genom att konstatera att en förvaltningsrätt enligt HFD 2011 ref. 29 som överväger att förordna att ett vinnande anbud inte får beaktas ska bereda den leverantör som lämnat anbudet tillfälle att yttra sig. Europark hade i målet ingivit ett yttrande där man redovisat sin inställning i målet och bemött vad som anförts i ansökningen. Inställningen hade sammanfattats i två krav som hänförde sig till ansökningens innehåll, nämligen att ansökningen skulle avslås samt att det skulle fastställas att Europarks anbud uppfyllde samtliga krav. Dessa två krav hade betecknats som yrkanden. Vidare hade två ytterligare yrkanden framställts vilka hade till syfte att säkerställa att Stockholms kommun inte omedelbart skulle kunna verkställa domstolens beslut för det fall att domen gick emot Europark.

Vad avsåg de ”yrkanden” som hänförde sig till ansökningens innehåll uttalade HFD att dessa var ett uttryck för Europarks inställning till ansökningen.152 Yrkandena skulle därför enligt HFD ha hanterats på samma sätt som vanligen gäller när en motpart redovisar sin ståndpunkt. Förvaltningsrätten skulle således inte ha avvisat yrkandena.

Vad avsåg de två andra yrkandena uttalade HFD att dessa inte kunde ses som argumentation mot de uppgifter som fanns i ansökningen utan de avsåg självständiga frågor. Dessa hade förvaltningsrätten inte möjlighet att pröva i det aktuella målet och förvaltningsrätten hade därmed haft fog för att avvisa yrkandena.

5.1.3 Praxis från EU-domstolen

EU-domstolen har i två avgöranden behandlat frågan hur invändningar från en vinnande leverantör som tillåts träda in i en överprövningsprocess ska behandlas. Det är dock viktigt att notera att EU-domstolens avgöranden inte berör huruvida det finns någon rätt för en vinnande leverantör att framställa invändningar, utan endast hur dessa ska behandlas i processen. Även om avgörandena inte avgör frågan om en sådan rätt finns är de ändå av intresse på så sätt att de klargör vilken påverkan en vinnande leverantörs invändning tillåts ha på processen enligt EU-rätten.

I Fastweb hade en leverantör begärt överprövning av ett tilldelningsbeslut i en upphandling där endast två leverantörer hade lämnat anbud.153 Den sökande leverantören anförde att den vinnande leverantörens anbud inte uppfyllde de tekniska krav som ställts i upphandlingen och därför rätteligen skulle förkastas. Den vinnande leverantören tilläts träda in i processen och anförde då att ansökan om överprövning skulle avvisas på grund

152 HFD använder i domskälen citationstecken kring ordet yrkanden.

av bristande talerätt då den sökande leverantörens anbud inte uppfyllt de tekniska krav som ställts och rätteligen skulle förkastas. Av betydelse i målet var att den vinnande leverantörens talerättsinvändning skulle prövas innan den sökande leverantörens ansökan om överprövning prövades i sak. Den nationella domstolen hade vidare kommit fram till att båda leverantörers anbud rätteligen skulle förkastas då de inte uppfyllde de uppställda kraven. Frågan EU-domstolen hade att besvara var huruvida en ordning där den sökande leverantörens ansökan avvisas med grund i att dennes anbud rätteligen ska förkastas strider mot rättsmedelsdirektivet när den sökande leverantören på samma grund anför att den vinnande leverantörens anbud rätteligen ska förkastas och det endast är dessa två leverantörer som lämnat anbud. EU-domstolen uttalade i målet att när båda leverantörers anbud ifrågasätts i samma förfarande och på identiska grunder kan båda leverantörer ha ett berättigat intresse av att övriga anbud utesluts då detta kan innebära att det är omöjligt för den upphandlande myndigheten att välja ett anbud som uppfyller kraven.154 EU-domstolen kom mot bakgrund av detta till slutsatsen att rättsmedelsdirektivet i detta fall kräver att domstolen prövar huruvida båda anbuden ska uteslutas.155 Det är således inte tillåtet att avvisa en ansökan om överprövning på grund av en invändning från den vinnande leverantören om att den sökande leverantören saknar talerätt då anbudet ska förkastas innan domstolen prövat huruvida den vinnande leverantörens anbud ska förkastas av samma skäl.

I PFE var bakgrunden densamma som i Fastweb med skillnaden att fler leverantörer än de som ansökt om överprövning respektive trätt in i processen lämnat anbud i upphandlingen.156 Ingen av de övriga leverantörerna hade ansökt om överprövning. Frågan EU-domstolen hade att pröva var huruvida den princip som fastställts i Fastweb även var tillämplig när fler än två leverantörer lämnat anbud i en upphandling. Domstolen kom i avgörandet till slutsatsen att antalet leverantörer som lämnat anbud i en upphandling, antalet leverantörer som ansökt om överprövning samt de skäl som framförts i överprövningsprocessen saknar betydelse för tillämpningen av Fastweb-principen.157 Anledningarna till detta var för det första att båda en sökande leverantör och en vinnande leverantör har likvärdiga intressen av att övriga konkurrenters anbud utesluts.

154 C-100/12 Fastweb, punkt 33.

155 C-100/12 Fastweb, punkt 34.

156 C-689/13 PFE

För det andra menade domstolen att det inte var omöjligt att även övriga anbud lider av samma brister som den sökande samt den vinnande leverantörens anbud lider av, vilket skulle kunna leda till att myndigheten måste inleda en ny upphandling. 158

Den slutsats som kan dras av de ovan redovisade fallen är att en sökande leverantörs ansökan om överprövning inte får avvisas endast på grunden att dennes anbud inte uppfyllt kraven och därför rätteligen skulle ha förkastats. Domstolen måste även pröva huruvida den vinnande leverantörens anbud rätteligen skulle ha förkastats för att kunna avgöra huruvida den sökande leverantören har lidit skada, vilket är ett krav för att domstolen ska kunna ingripa i upphandlingen.159 Domarna från EU-domstolen har således betydelse för hur skadebedömningen ska göras och har enligt min mening ingen påverkan på frågan om vilka omständigheter en vinnande leverantör får anföra i en överprövningsprocess.

5.1.4 Diskussion

De frågor som uppstod efter HFD:s avgörande i Arqdesign-målet besvaras delvis i HFD 2013 ref. 24. Av avgörandets referattext framgår att ”en leverantör som i en sådan situation som förelåg i HFD 2011 ref. 29 förelagts yttra sig i ett mål om offentlig upphandling har ansetts vara part”. Det står således klart att en leverantör som förelagts att yttra sig intar partsställning i processen. HFD berör i avgörandet även frågan om vilka omständigheter en vinnande leverantör kan framföra. Genom att HFD godtog de två yrkanden som avsåg den vinnande leverantörens anbud kan det konstateras att en vinnande leverantör kan åberopa omständigheter till stöd för att denne inte ska uteslutas. Att HFD väljer att sätta citationstecken kring ordet yrkanden bör vara kopplat till att en motpart enligt 11 § FPL inte har att framställa några yrkanden i egentlig mening.160 Detta bör enligt min mening också innebära att den sökande leverantören inte kan framföra ett självständigt yrkande om att den sökande leverantören ska uteslutas, utan endast omständigheter till stöd för att ansökan ska avslås på grund av att den ansökande leverantören inte uppfyller skaderekvisitet eller att en viss typ av förordnande ska meddelas. För det fall leverantören tillåts tillföra sådana omständigheter skulle dessa således endast vara aktuella för domstolen att pröva för det fall domstolen skulle finna att det finns skäl att ingripa i upphandlingen eller ogiltigförklara avtalet, i andra fall bör

158C-689/13 PFE, punkt 28.

159 Se avsnitt 3.2.2 och 3.2.3.

ansökan avslås då någon överträdelse ej skett. Frågan om en vinnande leverantör även kan åberopa omständigheter med innebörden att den sökande leverantören ska uteslutas besvaras inte uttryckligen i målet. HFD anför att de övriga yrkandena inte var en del av argumentation mot uppgifterna i ansökan utan att dessa avsåg självständiga frågor som inte kunde prövas i målet. I doktrinen har uttalandet både tolkats som att en vinnande leverantör kan ha möjlighet att framföra sådana omständigheter och som att leverantören endast har möjlighet att framföra omständigheter för att försvara sitt eget anbud.161 Rättsläget är således fortsatt oklart.

Som framgått ovan får en förvaltningsdomstol enligt 29 § FPL inte döma utöver vad som yrkats i målet, vilket innefattar ett förbud mot ändring till klagandens nackdel.162 Om en vinnande leverantör tilläts framföra omständigheter som leder till att den sökande leverantörens anbud utesluts skulle detta sätta den sökande leverantören i en sämre position än innan överprövningen, vilket talar för att sådana omständigheter inte bör få framföras. Det kan dock enligt min mening ifrågasättas om principen om reformatio en pejus gör sig lika starkt gällande i upphandlingsmål som i andra mål som handläggs i förvaltningsdomstolarna. För det första har HFD konstaterat att upphandlingsmål i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan enskilda och därför uppvisar större likheter med tvistemål än med mål som typiskt sett handläggs av förvaltningsrätterna.163 Då parterna i upphandlingsmål i större utsträckning är jämbördiga kan det ifrågasättas om den sökande leverantören verkligen bör vara skyddad bakom principen om reformatio in pejus när denne ansöker om överprövning. För det andra har HFD klargjort att domstolen i upphandlingsmål inte är bunden av de yrkanden som framförts av den sökande leverantören.164 Ett förordnande att upphandlingen ska göras om anses generellt som en mer ingripande åtgärd än ett rättelseförordnande. 165 Ett förordnande om att upphandlingen ska göras om kan enligt min mening också medföra större negativa konsekvenser för en sökande leverantör än ett rättelseförordnande då det efter ett sådant förordnande är oklart hur en eventuell ny upphandling kommer att utformas.166 Avsteg har således i viss mån redan gjorts från regeln om att domstolen inte får besluta utöver

161 Se t.ex. Johansson s. 83 ff., Rosén Andersson m.fl. kommentaren till 20 kap. 6 § under rubriken ”En berörd leverantörs yrkande”.

162 Se avsnitt 3.3.2.

163 Se avsnitt 3.3.2.

164 Se avsnitt 3.2.2.

165 Rosén Andersson m.fl. kommentaren till 20 kap. 6 § under rubriken ”Val av ingripandeåtgärd”.

vad som yrkats. Mot bakgrund av detta utgör principen om reformatio in pejus enligt min mening inget hinder mot att den vinnande leverantören tillåts anföra omständigheter med innebörden att den sökande leverantören ska uteslutas till stöd för att leverantörens ansökan ska avslås eller att ett visst rättelseförordnande ska väljas.

Som framgått ovan kan en sökande leverantör tillföra nya omständigheter i den mån detta inte innebär att saken ändras.167 Denna begränsning bör även gälla vad avser den vinnande leverantörens möjligheter att tillföra omständigheter. Frågan är därför huruvida saken blir en annan för det fall en vinnande leverantör tillåts tillföra omständigheter med innebörden att den sökande leverantören ska uteslutas till stöd för att ansökan ska avslås eller en viss typ av förordnande ska väljas. HFD har vad avser upphandlingsmål uttalat att det en förvaltningsdomstol har att avgöra är om det med anledning av leverantörens ansökan om överprövning finns anledning att ingripa mot upphandlingen enligt LOU.168 Som ovan konstaterats bör den vinnande leverantören inte ha möjlighet att framställa egna yrkanden, utan endast ha möjlighet att anföra omständigheter till stöd för att ansökan ska avslås på grund av att den ansökande leverantören inte uppfyller skaderekvisitet eller att en viss typ av förordnande ska väljas. Dessa omständigheter bör vidare endast vara aktuella att bedöma när domstolen funnit att det finns skäl att ingripa i upphandlingen eller ogiltigförklara avtalet. Av detta följer att prövningen fortfarande kommer att ta sikte på samma sak, huruvida det finns anledning att ingripa i upphandlingen med anledning av leverantörens ansökan. Enligt min mening blir saken därför inte en annan om en vinnande leverantör tillåts tillföra denna typ av omständigheter.

En ordning där den vinnande leverantören tillåts tillföra omständigheter med innebörden att den sökande leverantören ska uteslutas skulle vidare medföra att fler frågor kunde avgöras inom ramen för samma överprövningsprocess. De krav på effektiva rättsmedel som ställs upp i rättsmedelsdirektivet innebär att den vinnande leverantören måste tillförsäkras en möjlighet att få dessa omständigheter prövade av en domstol. När domstolen förordnar att en upphandling ska göras om eller att ett avtal ska ogiltigförklaras innebär detta att något nytt tilldelningsbeslut inte kommer att fattas i den aktuella upphandlingen. Vid dessa typer av avgöranden kommer den vinnande leverantören således inte få någon möjlighet att framföra sina invändningar i en ny process. För det fall domstolen förordnar om att upphandlingen ska rättas är alternativet att den vinnande

167 Se avsnitt 3.2.2.

leverantören får framföra dessa invändningar i en egen ansökan om överprövning efter att ett nytt tilldelningsbeslut fattats. En sådan ordning skulle dock förmodligen medföra att upphandlingsprocessen utsträckts i tid samt ett större antal överprövningsprocesser. Mot bakgrund av det ovan anförda bör en vinnande leverantör enligt min mening tillåtas tillföra omständigheter med innebörden att den sökande leverantören ska uteslutas till stöd för att ansökan ska avslås eller en viss typ av förordnande ska väljas.