Hinder mot ingripande – spärregler

För att tillgodose dubbelprövningsförbudet har s.k. spärregler införts i 5 kap. 11-14 §§ KompL. Dessa spärregler hindrar Finansinspektionen från att ingripa när en straffrättslig prövning sker eller har skett. De administrativa sanktioner och åtgärder som kan utfärdas i ett sanktionsföre- läggande enligt 5 kap. 3 § KompL är olika till sin karaktär. Medan det inte borde råda någon tvekan om att sanktionsavgift enligt 5 kap. 6 § KompL är att likställa med en sanktion av straff- rättslig karaktär enligt Engelkriterierna, har andra åtgärder som återföring enligt 5 kap. 5 § KompL, vilken syftar att eliminera den vinst som ett förbjudet förfarande medfört, inte en sådan bestraffande funktion att åtgärden kan liknas vid en brottsanklagelse.281 Vidare är det inte själv- klart att förbud att utföra ledningsuppdrag under viss tid eller att handla med vissa finansiella instrument är sanktioner av strafflikande karaktär i Europakonventionens mening (se nedan av- snitt 5.3).282

Vid genomförande av marknadsmissbruksförordningens bestämmelser om administrativa sanktioner och åtgärder bestämdes att dubbla sanktioner i form av en straffrättslig påföljd och administrativ sanktion inte ska förekomma för samma otillåtna beteende. Främst med hänsyn till dubbelprövningsförbudet i Europakonventionen och EU:s rättighetsstadga.283 Med hänsyn till de administrativa sanktionernas olika karaktär, skulle det dock i vissa fall vara möjligt att i ett andra förfarande påföra en ny sanktion. Det skulle härvid vara förenligt med dubbelpröv- ningsförbudet att sedan någon dömts för brott påföra en administrativ sanktion av icke straff- rättslig karaktär, t.ex. ett tillfälligt förbud att handla med vissa finansiella instrument.284 Lag- stiftaren avvisade dock en sådan ordning med hänvisning till att Europadomstolens praxis i hög grad är kasuistisk och därmed svår att förutse.285 Möjligheten att påföra straff och administrativ sanktion för samma otillåtna beteende i en samlad process avvisades också.286 Lagstiftaren framhöll att de omständigheter som ska beaktas vid bestämmande av administrativa sanktion enligt 5 kap. 15-18 §§ KompL har stora likheter med de omständigheter som har betydelse för straffvärde och straffmätning (jfr 29 kap. BrB).287 Om ett system med dubbla sanktioner skulle

278 _{Jfr med uppgifter som ett strafföreläggande ska innehålla enligt 48 kap. 6 § RB.}

279 _{På Finansinspektionens hemsida publiceras sanktionsförelägganden som är godkända av mottagaren och där-} med vunnit laga kraft, se ”www.fi.se/sv/publicerat/sanktioner/marknadsmissbruk”.

280 _{Jfr med avsnitt 3.3 om myndighetens motiveringsskyldighet enligt artikel 41 i EU:s rättighetsstadga. Se Lebeck,} s. 428 ff.

281 _{Prop. 2016/17:22, s. 102 f.}

282 _{Prop. 2016/17:22, s. 102 f. Se vidare Lebeck, s. 730.} 283 _{Prop. 2016/17:22, s. 102-104.}

284 _{Prop. 2016/17:22, s. 104.} 285 _{Prop. 2016/17:22, s. 104.} 286 _{Prop. 2016/17:22, s. 104.} 287 _{Prop. 2016/17:22, s. 104.}

införas på marknadsmissbruksområdet, skulle det skapa betydande svårigheter att avgöra vad som utgör en lämplig samlad sanktion i det enskilda fallet.288 Ställningstagandet kan anses ge uttryck för svårigheten att göra en proportionalitetsbedömning (jfr artikel 49.3 EU:s rättighets- stadga). I sammanhanget kan även framhållas att det kan föranleda svårigheter vid tillämp- ningen av den straffrättsliga principen att man ska undvika att en omständighet räknas två gånger till den tilltalades nackdel respektive två gånger till dennes fördel.289 Följaktligen inför- des en ordning där administrativa sanktioner och åtgärder endast kan påföras i ett enda admi- nistrativ förfarande, s.k. spärregler hindrar påförande av sådana sanktioner när en straffrättslig prövning sker eller har skett.290

I 5 kap. 14 § 1 st. KompL finns en preskriptionsbestämmelse om att ingripande bara får ske om sanktionsföreläggandet har delgetts den som ingripandet riktas mot inom två år från den tidpunkt då överträdelsen ägde rum. Vidare får inte ingripande ske om överträdelsen ligger till grund för en anmälan om brott enligt 3 kap. 1 § LSM eller en av någon annan anledning inledd förundersökning avseende samma fysiska person (5 kap. 11 § 1 st. KompL). Av 3 kap. 1 § LSM framgår att Finansinspektionen ska anmäla till åklagare när det finns anledning att anta att ett brott enligt LSM har begåtts.291 En ordning där Finansinspektionen utövar tillsyn över finans- marknaden innebär att utredningar av misstänkta överträdelser vanligtvis inleds hos Finansin- spektionen. För det fall Finansinspektionen bedömer att det finns ”anledning att anta” att en överträdelse utgör en straffrättslig sådan, är alltså Finansinspektionen förhindrad att ingripa och ska istället anmäla ärendet till åklagaren, dvs. Ekobrottsmyndigheten.292 I en situation där Fi- nansinspektionen själv anmäler överträdelsen till åklagaren, inträder spärrverkan i samband med att anmälan görs. Om överträdelsen däremot kommer till åklagarens kännedom av någon annan anledning, inträder spärrverkan först när en förundersökning inleds.293

Spärregeln i 5 kap. 11 § 1 st. KompL har ett undantag, som stadgar att Finansinspektionen får ingripa om åklagaren har beslutat att inte inleda förundersökning eller att lägga ned förun- dersökning eller om överträdelsen på annat sätt inte längre är föremål för utredning om brott och inte har prövats slutligt (5 kap. 11 § 2 st. KompL). Av denna anledning betecknas spärregeln i 5 kap. 11 § KompL som en tillfällig spärr, som gäller fram till slutlig ställning har tagits till förundersökningen eller utredning om brott.294 Som en förlängning av den tillfälliga spärrver- kan i 5 kap. 11 § KompL innehåller 5 kap. 12 § en slutlig spärr för ingripande, som hindrar Finansinspektionen från att ingripa om överträdelsen redan omfattas av ett väckt åtal, ett utfär- dat strafföreläggande eller ett beslut om åtalsunderlåtelse.295 _{När åklagaren har inlett åtalspro-}

cessen och därmed tagit ställning i frågan, anses det innebära att ärendet har kommit så långt att den enskilde bör försäkras att ett nytt förfarande inte blir aktuellt.296 Vad avser ett väckt åtal

288 _{Prop. 2016/17:22, s. 104. Lagstiftaren jämförde med systemet på skatterättsområdet, där skattetillägget är scha-} bloniserat och utgår med en viss procent av den skatt som undandragits enligt 49 kap. 11 och 15 §§ skatteförfa- randelagen (2011:1244).

289 _{Jareborg, Nils, Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 4 uppl. Norstedts juridik, Stockholm, 2014, s 111.} 290 _{Prop. 2016/17:22, s. 95.}

291 _{Se prop. 2016/17:22, s. 127 f.} 292 _{Se prop. 2016/17:22, s. 127 f.}

293 _{Se författningskommentar i prop. 2016/17:22, s. 388. Jfr HD:s dom i plenumavgörandet NJA 2013 s. 502, p.} 71 om tidpunkten från vilken det föreligger hinder mot ingripande.

294 _{Se författningskommentar i prop. 2016/17:22, s. 388 f.} 295 _{Prop. 2016/17:22, s. 389.}

gäller att det har slutlig spärrverkan oavsett om åtalet leder till fällande dom eller ej och oavsett om åtalet sedermera läggs ned.297 Vad avser Finansinspektionens utfärdande av sanktionsföre- läggande, gäller att föreläggandet måste ha utfärdats för att få spärrverkan för prövning av åkla- gare (jfr 3 kap. 5 § LSM). Inför ett utfärdat sanktionsföreläggande gäller nämligen att Finans- inspektionen kan utföra olika utredningsåtgärder och ställa frågor till den enskilde. Sådana ut- redningsåtgärder är dock inte att jämställa med att Finansinspektionen tar ställning till eller gör en sådan slutlig bedömning av den enskildes ”skuld”.298

Finansinspektionen får inte heller ingripa om överträdelsen omfattas av ett föreläggande om vite och överträdelsen ligger till grund för en ansökan om utdömande av vitet (5 kap. 13 § KompL). Spärregeln innebär att det uppkommer hinder för Finansinspektionen att ingripa när en domstolsprocess inleds angående frågan om utdömande av vite.299 _{Anledningen att hinder}

mot ingripande inträder är att vite är att jämställa med straff i Europakonventionens mening.300 På samma sätt som spärrverkan inträder när överträdelsen omfattas av ett väckt åtal, föreligger hinder för Finansinspektionen att ingripa när överträdelsen ligger till grund för utdömande av vite i domstol.301

5.3 Sanktioner

De administrativa sanktioner och åtgärder som kan beslutas vid överträdelse av förbuden mot marknadsmissbruk uppräknas i 5 kap. 3 § 1 st. 1-6 p. KompL. Bestämmelse för respektive sanktion finns sedan i 5 kap. 4-6 och 9 §§ KompL. Uppräkningen av möjliga sanktioner i 5 kap. 3 § KompL är inte alternativa utan en kombination av dem kan komma ifråga beroende på omständigheterna i det enskilda fallet.302 Finansinspektionen avgör utifrån förutsättningarna i varje enskilt fall vilket eller vilka ingripanden som bör komma ifråga, vilket bedöms utifrån de omständigheterna som ska beaktas enligt 5 kap. 15-18 §§ KompL (se avsnitt 5.4).303

Mot bakgrund av Engelkriterierna kan konstaterats att de olika sanktionerna skiljer sig emellan. Medan sanktionsavgifterna kan jämställas med anklagelse för brott, är det tvivelaktigt om förbudet att handla med finansiella instrument för egen räkning är av sådan karaktär. I lag- stiftningssammanhang har de administrativa sanktioner som kan utgå enligt KompL jämförts med andra påföljder i den svenska straffrätten.304 Medan sanktionsavgifter har jämförts med böter, har återföring av vinst jämförts med förverkande och förbud att utöva ledningsuppdrag i ett värdepappersföretag med näringsförbud. I några fall ansågs det dock inte finnas någon jäm- förbar påföljd i straffrätten, som förbud mot att handla med finansiella instrument för egen räkning samt återkallelse av tillstånd.305 Vad avser de två första Engelkriterierna är bedöm- ningen densamma oavsett vilken administrativ sanktion i KompL som det är fråga om. Sankt- ionerna klassificeras som administrativa påföljder i nationell rätt. Sanktionerna riktar sig vidare

297 _{Prop. 2016/17:22, s. 131 och 389.} 298 _{Prop. 2016/17:22, s. 133.}

299 _{Prop. 2016/17:22, s. 133.}

300 _{Prop. 2016/17:22, s. 133. Jfr även med prop. 2007/08:107, s. 24 och prop. 2012/13:143, s. 69.}

301 _{Tidpunkten ska ses mot bakgrund av HD:s dom i NJA 2013 s. 502. Se prop. 2016/17:22, s. 228 och 389.} 302 _{Författningskommentar i prop. 2016/17:22, s. 383.}

303 _{Författningskommentar i prop. 2016/17:22, s. 383.} 304 _{Prop. 2016/17:22, s. 94 f.}

till var och en och flera av sanktionerna har ett har ett repressivt och avskräckande syfte.306 _Det

tredje kriteriet om påföljdens art och stränghet är ett särskiljande momentet i bedömningen av vilka sanktioner som är att likställa med anklagelse för brott. Lagstiftaren har dock valt en ord- ning där det sker en samlad sanktion, i form av en administrativ eller straffrättslig prövning, innebärande att även sanktioner som inte är att likställa vid straff medför spärrverkan.307

För att förstå hur administrativa sanktioner bestäms krävs att de administrativa sanktion- erna sinsemellan särskiljs vad avser dess art och stränghet.308 _{Ingripande kan ske genom beslut}

om föreläggande att inom viss tid vidta en viss åtgärd eller upphöra med visst agerande (5 kap. 3 § 1 st. 1 p. KompL), vilket får förenas med vite (5 kap. 3 § 2 st. KompL). Föreläggande av förevarande slag kan endast användas i de fall det krävs för att få den som omfattas av en skyl- dighet att vidta en åtgärd eller rätta till något. Det handlar alltså om att göra rättelse alternativt att ombesörja något som behöver göras.309 Oftast torde sanktionen utfärdas för att för att se till att det finns effektiva system för att förhindra marknadsmissbruk enligt artikel 16 i marknads- missbruksförordningen, och inte vid överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk.310

Ingripande kan även ske genom beslut om anmärkning (5 kap. 3 § 1 stycket 2 p. KompL). Bestämmelsen är ett införande av artikel 30.2 första stycket c) i marknadsmissbruksförord- ningen, enligt vilken en offentlig varning ska ange vem som bär ansvaret för överträdelsen och överträdelsens karaktär.311 Anmärkning ska användas när det inte finns något att åtgärda, men överträdelsen bör sanktioneras.312 Föreläggande att vidta viss åtgärd eller upphöra med visst agerande enligt 5 kap. 3 § 2 stycket 1 p. KompL och anmärkning ska härvid inte användas vid samma överträdelse.313 En anmärkning är den minst ingripande offentligrättsliga åtgärden en- ligt KompL.314 Anmärkning bör alltså användas för mindre allvarliga överträdelser där det inte är aktuellt att besluta om en sanktionsavgift eller någon annan typ av ingripande.315

Enligt 5 kap. 4 § KompL kan den som har överträtt marknadsmissbruksförbuden och som var anställd i eller arbetade för ett värdepappersinstitut vid den tidpunkt när överträdelsen be- gicks, för en viss tid, dock högst tio år, förbjudas att vara styrelseledamot eller verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem, i ett svenskt värdepappersinstitut (förbud mot att utöva ledningsuppdrag), eller att handla med vissa finansiella instrument för egen räkning, vil- ket får förenas med vite. Kraven för att besluta om förbud att utöva ledningsuppdrag är inte ställda alltför högt. Förutsättningarna är inte desamma som vid näringsförbud, där det krävs ett grovt åsidosättande av skyldigheter i samband med näringsverksamhet.316 En utgångspunkt för längden på förbudet att utöva ledningsuppdrag är att en mindre allvarlig överträdelse, som in- nebär att personens lämplighet för ledningsuppdrag kan ifrågasättas, bör medföra att förbudet bestäms till tre år.317 En allvarligare överträdelse kan dock medföra att förbudet bestäms till

306 _{Jfr skäl 70 och71 i Mar.} 307 _{Prop. 2016/17:22, s. 102 ff.}

308 _{Jfr förhållandet mellan brottspåföljder enligt 1 kap. 5 § BrB och 30 kap. 1 § BrB.} 309 _{Författningskommentar i prop. 2016/17:22, s. 383.}

310 _{Prop. 2016/17:22, s. 384. Se vidare Schmauch 2018, s. 310.} 311 _{Schmauch 2018, s. 312.}

312 _{Prop. 2016/17:22, s. 384.} 313 _{Prop. 2016/17:22, s. 384.} 314 _{Schmauch 2018, s. 312.} 315 _{Prop. 2016/17:22, s. 384.}

316 _{Prop. 2016/17:22, s. 385. Se lagen (2014:836) om näringsförbud.} 317 _{Prop. 2016/17:22, s. 385.}

fem år eller längre.318 _{Vid upprepade överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk får ett}

beslut om förbud att utöva ledningsuppdrag enligt 5 kap. 4 § 1 stycket 1 p. KompL gälla per- manent, dvs. på obegränsad tid.319 Att en person inte tillåts handla med vissa angivna finansiella instrument för egen räkning kan för många vara betydligt mer ingripande än ett förbud att utöva ledningsuppdrag. En utgångspunkt för förbudet att handla med vissa finansiella instrument är därför att längden bestäms till ett års tid, medan allvarliga eller upprepade överträdelser kan leda till att förbudet gäller under längre tid.320

Enligt 5 kap. 5 § KompL ska den som har överträtt förbuden mot marknadsmissbruk och därigenom gjort en vinst, betala ett belopp som motsvarar vinsten, om beloppet kan fastställas (återföring).321 I likhet med förverkande av utbyte av brott eller av ekonomiska fördelar i nä- ringsverksamhet till följd av brott (se 36 kap. BrB), syftar sanktionen att eliminera vinster eller andra ekonomiska fördelar av det otillåtna agerandet.322 Den som har överträtt ett förbud ska alltså inte erhålla några ekonomiska fördelar av den otillåtna handlingen eller underlåten- heten.323 För att syftet med bestämmelsen ska tillgodoses omfattas inte enbart undvikna förlus- ter, utan också rena förtjänster och besparingar.324 En förutsättning för återföring är därutöver att det finns ett adekvat orsakssamband mellan överträdelsen och fördelen, dvs. det måste gå att konstatera att fördelen har uppkommit som en följd av regelöverträdelsen.325 _{En ytterligare för-}

utsättningar är att det ska vara möjligt att bestämma storleken av den uppkomna vinsten eller den förlust som undvikits. Särskilt när det gäller kostnader som har undvikits kan det vara svårt att fastställa exakt hur stora kostnader som har undvikits.326 Enligt lagstiftaren ska dock kraven inte ställas alltför högt, utan ”en rimlig bedömning av vilka kostnader som ett agerande i enlig- het med den skyldighet som har åsidosatts hade inneburit, bör kunna läggas till grund för be- räkningen.”327 Återföring kan endast riktas mot den som har överträtt bestämmelsen ifråga. Om regelöverträdaren inte själv dragit nytta av vinsten, eller undvikit en förlust, utan det är tredje man som gjort detta, ska den ekonomiska fördelen istället få betydelse när sanktionsavgiften fastställs (se 5 kap. 18 § KompL).328 Det är således inte möjligt att ålägga tredje man att återföra ett belopp som kommit denne till godo.329 På samma sätt som gäller för förverkande enligt brottsbalken finns också en möjlighet att undvika återföring om det bedöms vara uppenbart oskäligt (5 kap. 5 § 2 st. KompL).330

I 5 kap. 6 § KompL regleras sanktionsavgifter, som för en juridisk person ska fastställas till det högsta av ett belopp som per den 2 juli 2014 i svenska kronor motsvarade 15 miljoner

318 _{Prop. 2016/17:22, s. 385.} 319 _{Prop. 2016/17:22, s. 386.} 320 _{Prop. 2016/17:22, s. 385.}

321 _{Genom lagändring (2018:2030) gjordes en redaktionell ändring på så sätt att kostnader som undvikits till följd} av en regelöverträdelse utmönstrades ur lagtexten, eftersom uttrycket ”vinst” även omfattar förluster som undvi- kits, se prop. 2018/19:4, s. 26 och 70.

322 _{Prop. 2018/19:4, s. 69.} 323 _{Prop. 2016/17:22, s. 216.}

324 _{Prop. 2018/19:4, s. 70; Schmauch 2018, s. 311.}

325 _{Prop. 2016/17:22, s. 216; prop. 2018/19:4, s. 70; Schmauch 2018, s. 311.} 326 _{Prop. 2016/17:22, s. 216; Schmauch 2018, s. 311.}

327 _{Prop. 2016/17:22, s. 216 f.; Schmauch 2018, s. 311 f. Härvid kan viss härledning hämtas från bestämmelserna} om förverkande i 36 kap. 4 § BrB.

328 _{Prop. 2016/17:22, s. 216; Schmauch 2018, s. 311.} 329 _{Prop. 2016/17:22, s. 225.}

euro alternativt 15 procent av den juridiska personens omsättning närmast föregående räken- skapsår eller, i förekommande fall, motsvarande omsättning på koncernnivå, alternativt tre gånger den vinst som den juridiska personen, eller någon annan, gjort till följd av regelöverträ- delsen, om beloppet går att fastställa (5 kap. 6 § 1 st. 1 p. KompL). För en fysisk person ska som högst fastställas till det hösta av ett belopp som per den 2 juli 2014 i svenska kronor mot- svarade 5 miljoner euro, eller tre gånger den vinst som den fysiska personen, eller någon annan, gjort till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa (5 kap. 6 § 1 st. 2 p. KompL). Sättet att beräkna sanktionsavgiftens storlek för både juridiska och fysiska personer är alterna- tiva, innebärande att Finansinspektionen kan välja mellan beräkningsmodellerna.331 Beräk- ningsmodellerna anges som maximibelopp som ger Finansinspektionen möjlighet att fastställa sanktionsavgiften upp till det högsta av de beräknade beloppen.332 _{I förhållande till sanktionen}

återföring, kan sanktionsavgift påföras för det fall en juridisk eller fysisk person överträtt för- buden mot marknadsmissbruk, men en tredje person dragit ekonomisk nytta av överträdel- sen.333

När sanktionsavgiftens storlek bestäms är det många omständigheter som måste beaktas. Dessa är antingen hänförliga till den specifika överträdelsen eller till den person, juridisk eller fysisk, som har begått överträdelsen. Det måste alltid göras en bedömning med hänsyn till alla omständigheter som är relevanta i det enskilda fallet. Det ansågs dock inte lämpligt vid infö- randet av KompL att närmare exemplifiera vilken storlek sanktionsavgifterna bör ha vid olika slags överträdelser.334 Lagstiftaren anförde dock att nivån på sanktionsavgifterna i praktiken oftast bör bestämmas till belopp i den lägre delen av avgiftsskalan, eftersom beloppen i mark- nadsmissbruksförordningen är anpassade även för de uppsåtliga och allvarligaste fallen av marknadsmissbruk (artikel 30.1 Mar).335 Med beaktande av de beloppsnivåer som anges i mark- nadsmissbruksförordningen anfördes dock att sanktionsavgifter för juridiska personer normalt sett bör bestämmas till högre belopp än för fysiska personer för samma typ av överträdelse.336