Skuldpresumtioner i förbuden mot marknadsmissbruk

Förbuden mot marknadsmissbruk är konstruerade utifrån ett strikt ansvar, där prövningen av huruvida en överträdelse har ägt rum sker utifrån objektiva rekvisit. Mot bakgrund av oskyl- dighetsprincipen kan dock ifrågasättas om prövningen innefattar möjligheter för den enskilde att visa att någon överträdelse inte har ägt rum, alternativt ger utrymme för motbevisning av presumtionerna. Av förbudet mot marknadsmanipulation följer att det inte krävs någon generell prövning av om personen ifråga insåg eller borde ha insett att förfarandet skulle ge den för- bjudna effekten. Krav uppsåt eller oaktsamhet hos regelöverträdaren finns bara vid spridande av vilseledande information genom medierna (artikel 12.1.c Mar) eller vid överföring och till- handahållande av felaktigt eller vilseledande information eller ingångsvärden som innebär ma- nipulation av ett referensvärde (artikel 12.1.d Mar). I båda dessa fall krävs att personen som genomfört åtgärden inser eller borde ha insett att informationen var falsk eller vilseledande. Det subjektiva rekvisitet innebär en begränsning av ansvaret, dvs. en sanktion ska inte påföras om personen saknade möjlighet att känna till att det var vilseledande information.253 I detta sam- manhang kan vad som anges i skäl 26 i marknadsmissbruksförordningen om insiderinformation vara relevant.254 Vid bedömningen av huruvida någon haft eller borde haft insikt, ska hänsyn tas till vad en normal och förnuftig person skulle ha insett eller borde ha insett med hänsyn till omständigheterna (skäl 26 i Mar).255

För att förbudet mot insiderhandel ska inträda krävs att två kriterier är uppfyllda. Personen måste förfoga över insiderinformation, och utnyttja denna genom att för egen eller annans räk- ning, direkt eller indirekt, handla med finansiella instrument som denna information rör.256 Så som unionsrätten har utvecklats på området är det i praktiken främst förfoganderekvisitet som

250 _{Prop. 2016/17:22, s. 66.} 251 _{Schmauch 2018, s. 156.}

252 _{Prop. 2016/17:22, s. 66. Se Schmauch 2018, s. 157 om att bestämmelserna innehåller ett abstrakt faredelikt, om} än ett förvaltningsrättsligt sådant, innebärande att rekvisitet motsvarar en gärning där handlandet typiskt sett fram- kallar fara.

253 _{Prop. 2016/17:22, s. 237.} 254 _{Prop. 2016/17:22, s. 237.} 255 _{Prop. 2016/17:22, s. 237.} 256 _{Schmauch 2018, s. 96 f.}

är avgörande. Om det har visats att en person förfogar över insiderinformation gäller nämligen den allmänna presumtionen att insiderinformationen har utnyttjats om personen genomför transaktioner med finansiella instrument som informationen rör.257 I skäl 24 till marknadsmiss- bruksförordningen anges att när en juridisk eller fysisk person som förfogar över insiderinform- ation förvärvar eller avyttrar, eller försöker förvärva eller avyttra, finansiella instrument som omfattas av den informationen, för egen eller annans räkning, direkt eller indirekt, ”bör det

underförstås [egen kursivering] att den personen har utnyttjat den informationen”. Presumt-

ionen påverkar dock inte rätten till försvar (skäl 24 andra meningen Mar).

Presumtionen etablerades genom Spector-avgörandet, där EU-domstolen uttalade att ett effektivt genomförande av förbudet mot insiderhandel vilar på ”en enkel struktur där möjlig- heterna att försvara sig på subjektiva grunder är begränsade, så att systemet inte bara leder till påföljder för faktiska överträdelser av förbudet utan också effektivt kan verka förebyg- gande”.258 EU-domstolen ansåg insiderhandelsförbudet bestå av enbart objektiva rekvisit.259 Enligt EU-domstolens tolkning behövde därför inte gärningsmannen ha ett särskilt subjektivt förhållningssätt till sin insiderinformation.260 Den person som förfogar över insiderinformation som hänför sig till ett finansiellt instrument och då handlar med dessa instrument kan därför presumeras ha utnyttjat insiderinformationen vid transaktionen.261 _{Däremot uttalade EU-}

domstolen att denna presumtion inte får kränka de grundläggande rättigheterna, i synnerhet oskyldighetspresumtionen.262 Domstolen fann dock att oskyldighetspresumtionen inte utgjorde något hinder mot presumtionen, där avsikten hos den som bedriver insiderhandel implicit utlä- ses av de sakomständigheter som utgör överträdelsen, eftersom denna presumtion kan motbe- visas och rätten till försvar garanteras.263

Frågan om en person har överträtt förbudet mot insiderhandel eller har försökt utöva insi- derhandel ska även bedömas mot bakgrund av syftet med marknadsmissbruksförordningen, som är att skydda finansmarknadernas integritet och höja investerarnas förtroende för dem (skäl 24 till Mar). Detta förtroende bygger i sin tur på att investerarna har tillförsäkrats likabehandling och skydd mot otillbörligt utnyttjande av insiderinformation (skäl 24 Mar). Presumtionen om insiderhandel kan således motbevisas på två plan. Dels genom att personen ifråga kan visa att handeln inte otillbörligt dragit fördel av viss information, dels genom att visa att handeln inte skadat de intressen som Mar ska skydda.264 I artikel 9 i marknadsmissbruksförordningen finns en uttömmande förteckning med undantag för legitima beteenden som inte anses skada de in- tressen som marknadsmissbruksförordningen ska skydda.265 _{Undantagen för legitima beteen-}

den är direkt tillämpliga, innebärande att när Finansinspektionen ingriper med stöd av KompL kan dessa undantag åberopas av den enskilde.266 Undantagen i artikel 9 innebär att det inte går

257 _{Schmauch 2018, s. 97. Presumtionen etablerades genom EU-domstolens dom i Spector Photo Group, dom den} 23 december 2009, mål C-45/08.

258 _{Se Spector Photo Group, dom den 23 december 2009, mål C-45/08, p. 37 och Schmauch 2018, s. 98.} 259 _{Spector Photo Group, dom den 23 december 2009, mål C-45/08, p. 32 och Knuts, JT 2010/11, s. 689.} 260 _{Knuts, JT 2010/11, s. 689. Se Spector Photo Group, dom den 23 december 2009, mål C-45/08, p. 32 och 33.} 261 _{Spector Photo Group, dom den 23 december 2009, mål C-45/08, p. 30-38 och Knuts, Mårten, Insiderhandels-}

förbudet i Norden – efter Spector-avgörandet, JT 2010/11 nr 3 s. 683 ff., s. 689 [Knuts, JT 2010/11].

262 _{Spector Photo Group, dom den 23 december 2009, mål C-45/08, p. 39} 263 _{Spector Photo Group, dom den 23 december 2009, mål C-45/08, p. 44.} 264 _{Schmauch 2018, s. 99.}

265 _{Schmauch 2018, s. 107.} 266 _{Schmauch 2018, s. 112.}

att tala om ett strikt ansvar för insiderhandel i marknadsmissbruksförordningen.267 _Bestämmel-

sen kompletterar därigenom kravet på oaktsamhet eller uppsåt för ansvar för insiderhandel när det gäller kretsen andrahandsinsiders enligt artikel 8.4 andra stycket i marknadsmissbruksför- ordningen.268 Bevisbördan för att visa att det är fråga om ett legitimt beteende ligger på den fysiska eller juridiska person som åberopar beteendet.269

För att presumtioner som ovanstående ska vara förenlig med grundläggande rättssäkerhets- garantier krävs att de går att motbevisa, vilket uttrycks genom ”presumtionen påverkar inte rätten till försvar”.270 Det är idag gemensam rättspraxis hos de högsta instanserna att en rättslig presumtion som den aktuella är tillåten. I RÅ 2004 ref 17 konstaterade RegR (numera HFD) att när det är fråga om anklagelse för brott i Europakonventionens mening ska ansvar inte utkrävas helt automatiskt när de objektiva rekvisiten är uppfyllda, utan den enskilde måste ha möjlighet till någon form av försvar, som grundas på subjektiva förhållanden. Motsvarande är tillämpligt när det gäller presumtionerna i förbuden mot marknadsmissbruk.271

267 _{Schmauch 2018, s. 107.} 268 _{Schmauch 2018, s. 107.}

269 _{Schmauch 2018, s. 107 och 112. I artikel 9.6 finns dock en generalklausul som innebär att om Finansinspekt-} ionen eller en annan myndighet kan visa att det fanns icke legitima skäl för en handelsorder, en transaktion eller ett beteende, gäller inte undantagen i artikel 9. Det är myndigheten som har bevisbördan att motbevisa tillämplig- heten av undantagen i artikel 9 Mar (se Schmauch, s. 112).

270 _{Skäl 24 till Mar.}