7.1 Inledning
Weser-domen har som visat inneburit att RDV:s krav på icke-försämring inte enbart är en målsättning för medlemsstaterna utan även ett försämringsförbud vid enskilda projekt. Detta förbud har tidigare tillämpats inom ramen för rimlighetsavvägningen i 2 kapitlet miljöbalken. Detta avsnitt redogör därför för om huruvida EU-domstolens
149 Angående detta stycke, se M 9616-14, s. 24-26.
150 Förslag till avgörande C-461/13 Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, ECLI:EU:C:2014:2324, p. 79.
tolkning av försämringsförbudet representeras av en motsvarande bestämmelse i svensk rätt och således är implementerad.
7.2 Medlemsstaternas skyldighet att införliva direktiv i nationell rätt
Ett direktiv ska, enligt artikel 288.3 FEUF, med avseende på det resultat som ska uppnås vara bindande för varje medlemsstat till vilken det är riktat, men överlåter åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Det är således målet som är bindande, medan medlet bestäms av medlemsstaten. Friheten att bestämma hur målet ska uppnås har dock begränsats genom praxis från EU-domstolen, som vid tolkningen av artikel 288 FEUF beaktat principen om lojalt samarbete i artikel 4.3 FEU. Vilka skyldigheter som följer vid implementering är således en avvägning mellan medlemsstaternas frihet att själva välja medel och de förpliktelser som följer av medlemskapet.151
Hur denna avvägning ska ske beror på ett flertal olika faktorer. T.ex. måste integrationsprincipen i artikel 11 FEUF beaktas eftersom den innebär en skyldighet att sträva efter en hållbar utveckling. Medlemsstaterna är på grund av lojalitetsprincipen därför skyldiga att förhålla sig till detta mål.152 Det innebär att huruvida ett direktiv och dess bestämmelser måste implementeras genom lagstiftning beror på huruvida direktiven syftar till att nå en hållbar utveckling.
Avvägningen måste dessutom ske utifrån den speciella karaktär av författning som direktiv har. Direktivformen har använts inom skilda rättsområden och det finns allt från ramdirektiv till detaljerade, och även en blandning av dessa två extremer. För att utreda utrymmet för nationella bestämmelser, s.k. regleringskompetens, måste därför direktivets syfte och innehåll studeras.153 Hur ett direktiv ska implementeras beror därför på vilken karaktär och vilket syfte bestämmelserna i direktivet har.
Det finns dessutom stora skillnader vilka slags skyldigheter som medlemsstaterna har enligt aktuellt direktiv. En bestämmelse som endast avser förhållandet mellan medlemsstaten och kommissionen behöver i princip inte införlivas. 154 Vissa direktiv föreskriver att medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som krävs för att säkerställa att vissa allmänt angivna och icke kvantifierbara mål uppnås, samtidigt som medlemsstaterna ges ett visst utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om vilka
151 Angående detta stycke, se Jans & Vedder, 2012, s. 140-141. 152 Se avsnitt 2.4.1.
153 Hettne & Otken Eriksson, 2011, s. 179.
154 Angående den följande diskussionen, se dom C-32/05 Kommissionen v. Luxemburg, ECLI:EU:C:2006:749, punkterna 35, 37, 39, 43 och 44.
åtgärder som skall vidtas. De flesta av RDV:s bestämmelser har av EU-domstolen ansetts vara av sådan karaktär att det krävs en implementering, medan vissa bestämmelser anger endast målsättningar för medlemsstaten och behöver således inte implementeras.
Ett direktiv på miljörättens område innehåller oftast självständiga och funktionsdugliga bestämmelser kopplade till direktivets miljömål. Trots att dessa bestämmelser egentligen reglerar förhållandet mellan medlemsstaten och unionen så kan de på samma gång reglera förhållandet mellan enskilda och staten. Dessa bestämmelser kan således ge upphov till både rättigheter och skyldigheter. En sådan bestämmelse måste uppfyllas både faktiskt och rättsligt, vilket innebär att bestämmelsen måste implementeras i nationell lagstiftning.155 EU-domstolen har i ett antal mål berört denna frågeställning. Exempelvis har ett krav på att företa undersökningar av hydrogeologiska förhållanden innan tillstånd kan beviljas, setts som en processuell bestämmelse vilken syftar till att skapa både rättigheter och skyldigheter. 156 Målet handlade om processuella skyldigheter enligt grundvattendirektivet. Direktivet krävde undersökningar av hydrogeologiska förhållanden på den aktuella platsen innan tillstånd kunde beviljas. EU-domstolen fann att de processuella bestämmelserna syftade till att skapa rättigheter och skyldigheter för individer. EU-domstolen har också slagit fast att bestämmelser om luftkvalitet finns till för att skydda människors hälsa, och en sådan bestämmelse därför är att anse som en rättighet.157
Av detta går det att dra slutsatsen att implementeringen av RDV beror på den aktuella bestämmelsens karaktär. Om bestämmelsen är en målsättning finns egentligen inget krav på att implementeringen sker genom lagstiftning. Om bestämmelsen däremot är en processuell förutsättning måste denna bestämmelse genomföras både faktiskt och rättsligt. Skyldigheten att implementera direktiv måste samtidigt ses i ljuset av att samtliga rättsakter från EU, enligt artikel 11 FEUF, grundar sig på skyldigheten att nå en hållbar utveckling och et högt miljöskydd. Eftersom medlemsstaterna i sin tur har en skyldighet att hålla sig lojala mot unionsrätten och anpassa sin lagstiftning efter unionsrätten borde det medföra att
155 Jans & Vedder, 2012, s. 144-145.
156 Case C-131/88 Commission of the European Communities v. Federal Republic of Germany, ECLI:EU:C:1991:87.
157 Case C-361/88 Commission of the European Communities v. Federal Republic of Germany, ECLI:EU:C:1991:224.
bestämmelser som syftar till en hållbar utveckling i högre grad måste implementeras än bestämmelser som syftar till att uppnå andra mål. Detta talar för att direktiv som syftar till en hög miljöskyddsnivå i högre grad kräver att implementering måste ske genom lagstiftning än vad andra rättsakter gör.
7.3 Skyldighet att implementera kravet på icke-försämring
Kravet på icke-försämring finns i svensk rätt införd som en regel i VFF, vilken endast talar om hur kvalitetskraven ska fastställas. Detta har tolkats och tillämpats som en miljökvalitetsnorm vilken är möjlig att överskrida efter en avvägning mellan för- och nackdelar. Kravet på icke-försämring är därför inte formulerat som ett direkt förbud för myndigheter att fatta beslut som kan försämra vattenstatusen.158 Det finns således en diskrepans mellan EU-domstolens tolkning av försämringsförbudet och svensk lagstiftning vilket innebär en risk för att bestämmelsen inte är implementerad i svensk rätt.
Som visat är kravet på icke-försämring mer än bara en målsättning för medlemsstaten. Eftersom myndigheter och domstolar är skyldiga att tillämpa kravet som ett förbud vid enskilda prövningar skulle bestämmelsen kunna ses som en processuell förutsättning för en sökande, d.v.s. något som krävs för att få en tillståndsansökan beviljad. Trots att bestämmelsen riktar sig mot medlemsstaten så påverkas nämligen enskildas möjlighet att få en ansökan godkänd vid en tillståndsansökan. Situationen skulle i så fall kunna liknas vid ett tidigare nämnt mål vid EU-domstolen där en bestämmelse om krav på undersökningsplikt ansågs vara en processuell skyldighet som krävde implementering av medlemsstaterna.159 Trots att försämringsförbudet är mer än en målsättning så är det dock tveksamt om förbudet kan ses som en processuell regel för enskilda. Detta på grund av det faktum att förbudet riktar sig mot medlemsstaten och dess nationella myndigheter och domstolar. Ett direktiv innebär samtidigt att medlemsstaterna är skyldiga att vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa en viss målsättning.160 Det är en ändamålsenlig skyldighet som innebär att kravet som ställs i detta fall, är att det måste finnas en möjlighet för nationella myndigheter och domstolar att faktiskt tillämpa försämringsförbudet på det sätt som EU-domstolen tolkat det. Även det faktum att
158 Se avsnitt 4.3.2.
159 Case C-131/88 Commission of the European Communities v. Federal Republic of Germany, ECLI:EU:C:1991:87.
RDV och försämringsförbudet grundar sig på unionens skyldighet att uppnå en hög miljöskyddsnivå i kombination med lojalitetsprincipen talar för en ändamålsenlig lösning: om målet är en hög miljöskyddsnivå, så är ett förbudet i nationell lagstiftning ett effektivt sätt att säkerställa att försämring av vattenstatus inte sker.
Det finns därför skäl som talar för att försämringsförbudet måste uppfyllas i nationell rätt för att RDV ska anses vara uppfyllt.
7.4 Implementering av försämringsförbudet i 2 kapitlet MB
Försämringsförbudet måste alltså finnas införd i svensk lag för att RDV ska kunna anses vara implementerat. Sverige behöver dock inte vidta några åtgärder om försämringsförbudet kan tillämpas fullt ut inom ramen för bestämmelser i nuvarande lagstiftning.161 Det skulle på så sätt vara möjligt att försämringsförbudet är infört genom det lagrum där det hittills tillämpats, nämligen 2 kap. 7 § MB. Vid denna frågeställning är det viktigt att påminna sig om att bestämmelserna om miljökvalitetsnormer innebär olika bedömningar av en tillståndsansökan beroende på om de anses vara ”gränsvärdesnormer” eller ”övriga normer”.162
Ekologisk status har tidigare tolkats som en ”övrig” norm men i och med att kvalitetsfaktorerna numera får anses ha en normativ verkan är det möjligt att de istället är gränsvärdesnormer. Michanek drar bl.a. denna slutsats vid sin tolkning av Weser-domens konsekvenser.163 Om ekologisk status ses som en gränsvärdesnorm så blir konsekvensen att en myndighet eller domstol kan ställa de krav som behövs för att ett överskridande inte ska ske. Eftersom verksamheter och åtgärder tillåts endast i de fall där kvalitetsfaktorerna inte sänks med en klass, skulle det i praktiken innebära ett försämringsförbud. Problemet med denna tillämpning är att ekologisk status inte kan anses vara en gränsvärdesnorm eftersom kvalitetsfaktorerna inte alltid är mätbara.164 Det finns därför alltid en risk att en viss kvalitetsfaktor inte ses som en gränsvärdesnorm utan istället måste bedömas som en ”övrig norm”.
Det är dock möjligt att ekologisk status kan anses vara en ”övrig norm”, men att beslutsfattande myndighet i de fall där kvalitetsfaktorerna är formulerade som
161 Bernitz & Kjellgren, 2014, s. 56. 162 Se avsnitt 3.3.
163 Michanek, Gabriel, Tillstånd får inte ges om aktuell ytvattenstatus försämras eller uppnåendet av
god ytvattenstatus äventyras. Analys av EU-domstolens förhandsavgörande C–461/13, JP Miljönet 23
november 2015, s. 9. 164 Se avsnitt 5.2.4.
gränsvärden, hämtar ledning från vad som gäller för gränsvärdesnormer.165 En sådan tillämpning skulle i så fall vara en mer passande lösning, men riskerar samtidigt att försämringsförbudet inte tillämpas fullt ut, eftersom reglerna för ”övriga normer” syftar till att göra en generell avvägning mellan nytta och kostnader för den prövade verksamheten. Frågan blir då om försämringsförbudet får anses vara uppfyllt genom tillämpningen av denna sistnämnda bestämmelse.
Vid ett avgörande hos EU-domstolen har en liknande problematik aktualiserats, då frågan var huruvida konkreta bestämmelser i grundvattendirektivet hade implementerats genom att bestämmelserna tillämpades genom allmänna bedömningar i nationell rätt.166 En bestämmelse i direktivet angav att för att medlemsstaten skulle kunna bevilja tillstånd till en enskild måste ett villkor uppfyllas. Villkoret var att det inte fanns någon risk för förorening av grundvattnet. Detta villkor var inte infört i nederländsk lagstiftning. Den nederländska regeringen ansåg dock att frågan prövades i samband med en mer allmän bedömning av vattenförvaltningen. EU-domstolen slog däremot fast att det var en alltför skönsmässig bedömning.
Avgörandet är av intresse vid frågan försämringsförbudets implementering. Detta eftersom grundvattendirektivet var en av RDV:s föregångare vilket innebär att en analog tolkning av RDV:s regel kan ske utifrån grundvattendirektivet, i synnerhet när de två bestämmelser som var föremål för prövning har likartad karaktär.
Bestämmelsen i 2 kap 7 § MB om ”övriga normer” bygger på en avvägning mellan för- och nackdelar med en verksamhet eller åtgärd och syftar till en ändamålsenlig intresseavvägning som lämnar stort utrymme för skönsmässiga beslut av beslutsfattaren. Intresseavvägningen lämnar alltid öppet för en avvägning mellan försämring och t.ex. ekonomisk vinst. Att en miljökvalitetsnorm kommer överskridas kan aldrig med säkerhet leda till krav på skyddsåtgärder. En prövning av huruvida försämringsförbudet uppfylls genom en tillämpning av rimlighetsavvägningen, skulle därför troligtvis inte godkännas av EU-domstolen vid en fördragsbrottstalan på grund av den vida ram som hänsynsreglerna ställer upp. Detta trots att det enligt svensk nationell rätt har varit möjligt att tillämpa försämringsförbudet inom rimlighetsavvägningen.
165 MÖD resonerar på detta vis i M 10039–11.
166 Angående den följande diskussionen, se Case 291/84 Commission of the European Communities v Kingdom of the Netherlands, ECLI:EU:C:1987:366.
Slutsatsen blir att institutet miljökvalitetsnormer, som det ser ut i svensk rätt, inte är anpassat för ett försämringsförbud som utgår från ekologiska kvalitetsfaktorer. En tillämpning av försämringsförbudet inom dessa ramar kan därför inte motsvara förbudets innebörd fullt ut. På grund av detta kan RDV ännu inte anses vara implementerat fullt ut i nuvarande lagstiftning, vilket innebär att det krävs ett införande av nya regler för att Sverige ska uppfyllt sin skyldighet att implementera RDV.
7.5 Implementering av undantaget i artikel 4.7
Genom Weser-domen står det även klart att undantagen i artikel 4.7 måste vara en del av prövningen även vid enskilda projekt. Tillämpningen av undantag från försämringsförbudet måste dessutom ske om RDV ska kunna anses återspegla det överhängande målet att nå en hållbar utveckling. För att RDV ska vara implementerat måste bestämmelsen därför finnas undantaget från försämringsförbudet finnas infört i svensk rätt så att det kan går att använda vid prövningen av enskilda projekt.
Undantaget i artikel 4.7 RDV finns infört i 3 kap. 11 § VFF som en instruktion till Vattenmyndigheterna att besluta om undantag från kvalitetskraven. Bestämmelsen är således inte formulerad som ett undantag till ett försämringsförbud, vilket därför innebär att det är oklart om RDV har implementerats korrekt. Placeringen av undantagsregeln har dessutom kritiserats eftersom den ger ett orimligt stort ansvar på vattenmyndigheterna och att undantagsreglerna snarare borde ligga på politisk beslutsnivå eller hos den myndighet som fattar ett enskilt beslut.167 Denna kritik är än mer aktuell efter Weser-domen. Detta eftersom domen innebär att både försämringsförbudet och dess undantag ska tillämpas i enskilda projekt, vilket innebär att undantaget måste tillämpas i samband med försämringsförbudet i just enskilda prövningar.
Ett direktiv är dock implementerat om dess bestämmelser kan tillämpas inom ramen för existerande bestämmelser i nationell rätt, och i sådana fall måste en ny regel inte införas i nationell rätt.168 Om undantaget i artikel 4.7 RDV ryms inom ramen för en redan existerande bestämmelse, och således kan tillämpas vid enskilda projekt, kan undantaget därför finnas i svensk rätt. Vid prövning av
167 Bjällås & Fröberg, 2013, s. 60-61. 168 Bernitz & Kjellgren, 2014, s. 56.
försämringsförbudet har tidigare 2 kap. 7 § MB använts och det är därför relevant att undersöka om denna bestämmelse även möjliggör en tillämpning av undantagen.
Artikel 4.7 RDV innebär att vid tillämpningen av försämringsförbudet ska det ske en avvägning mellan allmänviktiga intressen som t.ex. ekonomiska och sociala intressen, och miljöintressen. Detta ska ske genom en ändamålsenlig tillämpning av vilka projekt som kan tillåtas försämra vattenstatusen. En sådan avvägning är möjlig genom tillämpningen av den väldigt allmänt hållna bestämmelsen i 2 kap. 7 § 1 st. MB.169 Genom rimlighetsavvägningen ska det ställas de krav som behövs för att uppnå en hållbar utveckling. Regeln ska inte leda till att krav ställs upp för att hindra en hållbar utveckling. Detta innebär att en viss negativ inverkan på miljön är tillåten om den verksamhet eller åtgärd som är föremål för prövning syftar till en hållbar utveckling. Bestämmelsen anspelar på en högre nivå av hållbarhet än hållbarheten i aktuell vattenförekomst. Det innebär att rimlighetsavvägningen möjliggör projekt som främjar en hållbar utveckling trots att projekten egentligen innebär en försämring av vattenstatusen. Funktionen av artikel 4.7 passar således in i den avvägning som 2 kap. 7 § MB syftar till. Eftersom undantaget i artikel 4.7 kan tillämpas fullt ut är artikeln således införd i svensk rätt och kan tillämpas vid prövningen av enskilda projekt.
Det kan verka paradoxalt att undantaget från försämringsförbudet kan tillämpas inom ramen för rimlighetsavvägningen i 2 kap. 7 § MB när själva försämringsförbudet inte ryms inom samma bestämmelse. En korrekt tillämpning av RDV kräver dock egentligen inte att frågan om försämring är en del av prövning av enskilda projekt utan är ett förbud riktat mot medlemsstaten. Det första en medlemsstat därför bör göra i en prövning av ett projekt är att se om projektet uppfyller kravet för att undantagsbestämmelsen ska bli tillämplig. Om så är fallet blir frågan om försämring överflödig för huruvida medlemsstaten uppfyllt sin skyldighet gentemot unionen.