6.1 Inledning
Försämringsförbudet är inte absolut. Följande avsnitt diskuterar de fall då en försämring är tillåten i form av undantag från försämringsförbudet samt de fall då försämring inte kan anses ha uppkomma.
6.2 Undantag från försämringsförbudet
6.2.1 Undantag i ramdirektivet.
Det finns ett antal undantag från försämringsförbudet.129 Enligt artikel 4.6 är en tillfällig försämring av vattenförekomsternas status tillåten om försämringen orsakats av naturliga skäl eller force majeure. Som exempel nämns översvämning, torka eller omständigheter till följd av olyckor som rimligtvis inte kunnat förutses. Detta undantag kan inte anses vara riktat mot försämringsförbudets verkan i enskilda projekt utan kan snarare ses som ett undantag från medlemsstaternas skyldighet att uppnå målet med icke-försämring. Bestämmelsens betydelse ligger därför utanför området för denna uppsats.
Även artikel 4.7 innehåller ett undantag från både målen att nå en god ekologisk status, en god ekologisk potential samt kravet på icke-försämring. Undantaget innebär att försämring av vattenstatus är tillåten om det är till följd av nya modifieringar i en ytvattenförekomsts fysiska karakteristika och om ett antal kriterier är uppfyllda:
a) Alla genomförbara åtgärder vidtas för att mildra de negativa konsekvenserna för vattenförekomstens status
129 Artikel 4 led 6-8 RDV.
b) Skälen för de ändringar anges särskilt och förklarar i den förvaltningsplan för avrinningsdistriktet som krävs enligt artikel 12 och målen ses över vart sjätte år
c) Skälen för dessa modifieringar eller förändringar är ett allmänintresse av större vikt, och/eller fördelarna för miljön och samhället med att uppnå målet enligt punkt 1 uppväger inte fördelarna med de nya modifieringarna eller förändringarna för människors hälsa, för vidmakthållandet av människors säkerhet eller för en hållbar utveckling
d) De nyttiga mål som dessa modifieringar eller förändringar av vattenförekomsten skall medföra kan, av tekniska skäl eller på grund av orimliga kostnader, inte uppnås på något annat sätt som skulle vara ett betydligt bättre alternativ för miljön
Till skillnad från undantaget i artikel 4.6 är artikel 4.7 formulerad på ett sätt att den skulle kunna bli tillämpbar även vid en prövning av försämringsförbudet vid ett enskilt projekt. Innebörden av bestämmelsen har varit föremål för tolkning av EU-domstolen i målet Nomarchiaki Aftodioikisi Aitoloakarnanias m.fl som handlade om under vilka förutsättningar överföring av vatten mellan avrinningsområden får ske. EU-domstolen slog fast att trots att överföringen allvarligt äventyrar RDV:s mål så kan överföringen ändå medges i enlighet med artikel 4.7.130 Detta gäller även vid enskilda projekt.131 Tolkningen av artikel 4.7 i detta mål var dock inte dess förhållande till försämringsförbudet, vilket innebär att bestämmelsens rättsverkan är oklar i denna del.
I Weser-domen berörde dock domstolen frågan om betydelsen av artikel 4.7 i förhållande till försämringsförbudet. Domstolen slog då fast att förekomsten av de kategorier av undantag som föreskrivs i artikel 4.7 är ett argument för att det existerar ett försämringsförbud för medlemsstaterna som inte är principiellt.132 Även vid tolkningen av vad som egentligen är en försämring av statusen berörs artikel 4.7 och domstolen slår då fast att det endast är de skäl som finns i undantaget som innehåller kriterier för intresseavvägningar.133
130 Dom C-43/10 Nomarchiaki Aftodioikisi Aitoloakarnanias m.fl, ECLI:EU:C:2011:651, p. 48-69. 131 Ibid., p. 64-67.
132 Dom C-461/13 Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, ECLI:EU:C:2015:433, p. 47. 133 Ibid., p. 68.
EU-domstolens praxis ger på så sätt viss vägledning för hur bestämmelsen ska tolkas. Enligt målet Nomarchiaki Aftodioikisi Aitoloakarnanias m.fl kan undantaget i artikel 4.7 tillämpas vid enskilda projekt. Det som kan utläsas av Weser-domen är att den enda försämring av vattenstatus som är tillåten är utifrån kriterierna i artikel 4.7, även vid enskilda projekt. EU-domstolens praxis är på så sätt i linje med hur denna undantagsregel tolkats före avgörandet.134
6.2.2 Rättsverkan av artikel 4.7
Rättsverkan av undantaget i artikel 4.7 är oklar och har varit föremål för diskussion i doktrin där det mestadels diskuterats huruvida bestämmelsen har direkt effekt eller inte.135 Ett argument som talar mot att den skulle ha direkt effekt är att regelns funktion endast är att ange under vilka förutsättningar medlemsstaten inte överträder direktivet. Den skapar således inga rättigheter för verksamhetsutövare.136 Ett annat argument som talar mot direkt effekt är att många av bestämmelserna i direktivet kräver att medlemsstaten vidtar åtgärder för att försäkra att vissa mål blir uppfyllda men lämnar stor handlingsfrihet åt medlemsstaterna för hur det ska ske, det vill säga att det helt enkelt är för otydliga bestämmelser i direktivet.137 Frågan om huruvida en bestämmelse i ett direktiv har direkt effekt blir dock relevant endast i de fall då ett direktiv inte är korrekt genomfört av medlemsstaten.138
Att undantaget ska tillämpas vid prövningen av enskilda ärenden står klart, men frågan om hur det ska tillämpas kan inte besvaras utifrån praxis eller doktrin. För att besvara denna frågeställning krävs därför att bestämmelsen som sådan studeras närmare.
Vid tolkning av artikel 4.7 är begreppet hållbar utveckling av relevans. Begreppet nämns nämligen, i denna ordalydelse, inte någon annanstans i ramdirektivet än i just artikel 4.7. Samtidigt saknas en definition av begreppet i RDV, vilket innebär att dess innebörd är oklar. För att förstå vad en oklar bestämmelse innebär och främja dess syfte är det möjligt att använda sig av en teleologisk tolkning.139 På så sätt kan artikel 4.7 tolkas utifrån ändamålet med en hållbar utveckling.
134 Bjällås & Fröberg, 2013, s. 58.
135 Michanek, 2015 samt Jans & Vedder, 2012. 136 Michanek, 2015, s. 9.
137 Jans & Vedder, 2012, s. 396.
138 Langlet & Mahmoudi, 2011, s. 38-39 samt Bernitz & Kjellgren, 2014, s. 115. 139 Hettne & Otken Eriksson, 2011, s. 168-170.
Hållbar utveckling är i primärrätten en avvägning mellan ekologiska, ekonomiska och sociala intressen vilket får anses vara den innebörd som ska beaktas vid tolkning av bestämmelsens syfte.140 Det ekologiska intresset i form av hög miljöskyddsnivå kan dock inte likställas med högsta möjliga miljöskyddsnivå.141 Detta innebär att en hållbar utveckling innefattar ett utrymme där miljön ibland inte väger tyngre än ekonomiska eller sociala intressen.
Genom att i vissa fall tillåta en försämring av miljön till förmån för andra intressen återspeglar bestämmelsen om ett undantag från försämringsförbudet synen på en hållbar utveckling som en avvägning mellan flera motstridiga intressen. Hållbar utveckling innebär samtidigt att en irreparabel försämring av miljön i princip ska vara möjlig om försämringen skapar en tillgång som i sin tur bidrar till hållbar utveckling i minst samma omfattning som den förstörda miljön.142
Att de undantag som är tillåtna har till syfte att nå en hållbar utveckling och en hög skyddsnivå för miljön, innebär att bestämmelsen kräver en ändamålsorienterad avvägning i samband med tillämpning av försämringsförbudet. Artikel 4.7 RDV står därför inte i motsatsförhållande till målen att en hållbar utveckling och en hög miljöskyddsnivå, utan är snarare ett bra exempel på operationalisering av en sådan utveckling. Det är således en hållbar utveckling på ett högre plan än endast aktuell ytvattenförekomst som är avgörande för i vilka fall undantag från försämringsförbudet kan vara tillåtet.
Hur ska då en avvägning ske vid intressekonflikter? Innebörden av artikel 4.7 har likställts med Artikel 6.4 i habitatdirektivet och EU-domstolens tolkning av bestämmelsen borde därför vara liknande.143 Detta är en rimlig slutsats eftersom båda bestämmelserna innebär ett undantag då väsentliga allmänintressen bör ha företräde framför målet med högt miljöskydd. Det är därför av intresse att göra en analogitolkning till hur denna bestämmelse tolkats i praxis.
EU-domstolen har tolkat intresseavvägningen i den bestämmelse som var föregångaren till Artikel 6.4 habitatdirektivet, och då kommit fram till att människors hälsa och säkerhet ska väga tyngre än miljöskäl endast då det är absolut
140 Se avsnitt 2.4.1.
141 Krämer, 2012, s. 11-12. 142 Westerlund, 1997, s. 28. 143 Jans & Vedder, s. 396.
nödvändigt.144 Vid frågan om ekonomiska eller rekreationsintressen är skäl för undantag från miljöskyddsintresset så har domstolen ansett att dessa skäl måste motsvaras av intressen som väger tyngre än direktivets miljömål.145
En tolkning av artikel 4.7 RDV utifrån målet med hållbar utveckling enligt fördragen samt EU-domstolens praxis kring habitatdirektivets bestämmelse, gör att det går att dra slutsatsen att undantaget måste ses utifrån det mål det syftar till att uppnå, samt att miljöskyddsintresset i RDV är avgörande vid avvägningar. Detta talar för en strikt tolkning där projekt av övervägande rent ekonomiska skäl inte bör innefattas av undantaget. Projekt som har sin grund i människors hälsa och säkerhet ska endast i undantagsfall beviljas. Det finns dock ett större utrymme för projekt som försämrar vattenstatusen om försämringen sker för att nå en hållbar utveckling. Genom en sådan tillämpning av artikel 4.7 kan direktivet, trots att vattenstatusen försämras, ändå tillgodose ekonomiska och sociala intressen och samtidigt uppnå hållbar utveckling.146
Ett konkret exempel när detta kan bli aktuellt är det ännu inte avgjorda målet ”Projekt Malmporten”.147 Den sökta åtgärden innefattar bl.a. muddring av farleder till Luleå hamn, vilket kommer påverka havsbottnen i bl.a. Sandöfjärden. Beroende på faktiska ingrepp är det tänkbart att detta projekt kommer påverka ett flertal ekologiska kvalitetsfaktorer negativt i så pass stor utsträckning att en försämring kan anses uppkomma. Eftersom försämringen sker för att effektivisera transporter av främst järnmalm och därmed minska transporternas utsläpp, kan försämringen dock ses som en del i ledet att nå en hållbar utveckling och skulle därmed vara tillåten.148 På samma sätt är det större chans att en försämring skulle vara tillåten om den prövade verksamheten är en del i ledet för en hållbar energiproduktion, t.ex. vid utbyggnad av vattenkraftsdammar.
6.3 Försämring av del av ytvattenförekomst
Efter Weser-domen har, vid en prövning av försämringsförbudet, frågan om hur försämringsförbudet förhåller sig till vissa delar av ett vattenområde aktualiserats av
144 Case 236/85 Commission of the European Communities v Kingdom of the Netherlands, ECLI:EU:C:1987:436, p. 25-28.
145 Case 57/89 Commission of the European Communities v. Federal Republic of Germany, ECLI:EU:C:1991:89, p. 21-22.
146 Se not 142. 147 M 2415-15. 148 Ibid., Aktbilaga 1.
MÖD. I målet prövades om ett tillstånd enligt miljöbalken skulle försämra statusen hos enskilda kvalitetsfaktorer i Mysingen, en fjärd i Stockholms skärgård. Enligt MÖD har EU-domstolen inte gett svar på frågan om försämringsförbudet avser vattenstatusen i hela eller vissa delar av vattenområden, vilket MÖD tolkade som att förbudet gäller hela vattenområden. Prövningen var av ytvattenförekomsten Mysingen. Vid beaktande av den stora vattenvolymen i Mysingen bedömde MÖD att det skulle krävas en betydande påverkan på en kvalitetsfaktor för att statusen som helhet skulle försämras. MÖD bedömde därför att det inte fanns skäl att kräva redovisning av risken för påverkan på andra kvalitetsfaktorer än de redovisade.149
Weser-domen ger ett tydligt svar på vad som är att anse som en försämring. Försämring är en degradering hos en enskild kvalitetsfaktor. Kvalitetsfaktorerna mäts utifrån varje ytvattenförekomst som helhet. Detta innebär att en försämring av del av en ytvattenförekomst måste ses som försämring inom en kvalitetsfaktor och således inte omfattas av försämringsförbudet. Denna tolkning är också i linje med Generaladvokat Jääskinens förslag till avgörande till Weser-domen i vilken han argumenterar att projekt som nästan inte har någon inverkan på vattenförekomsternas status, inte omfattas av försämringsförbudet.150
Försämringsförbudet kan därför inte anses sträcka sig så långt att den hindrar försämringar inom del av en ytvattenförekomst. Detta möjliggör förhållandevis stora försämringar på en specifik plats i de fall då ytvattenförekomsten sträcker sig över ett stort geografiskt område. Det kan ifrågasättas om en sådan tillämpning av försämringsförbudet verkligen är förenlig utifrån ett hållbarhetsperspektiv, men till dess att EU-domstolen tagit upp frågan är det fortsatt oklar.