8.1 Inledning
Som visat ovan har Sverige inte uppfyllt sin skyldighet att implementera RDV fullt ut.170 Det blir därför aktuellt huruvida försämringsförbudet går att tillämpa genom
169 Se avsnitt 3.3. 170 Se avsnitt 7.4.
reglerna om direkt effekt eller genom en direktivkonform tolkning av befintliga regler i svensk lag. MÖD har efter Weser-domen tillämpat försämringsförbudet på det sätt som bestämmelsen tolkats av EU-domstolen, men diskuterade aldrig huruvida bestämmelsen hade direkt effekt eller om den kunde tillämpas med en direktivkonform tolkning.171 Det går att kritisera MÖD:s brist på argumentation kring denna fråga och följande avsnitt avser därför att undersöka denna frågeställning.
8.2 Direkt effekt
Med direkt effekt avses att EU-rättsliga bestämmelser kan ge upphov till individuella rättigheter och skyldigheter, vilka kan göras gällande av enskilda inför nationella domstolar och myndigheter.172 Direktiv är enligt artikel 288 FEUF bindande endast för medlemsstaterna.173 EU-domstolen har dock i målet Van Gend en Loos slagit fast att fördragen kan ha direkt effekt, och därefter utvidgat doktrinen om direkt effekt att omfatta även direktiv i de fall där en korrekt implementering av olika skäl inte skett.174 För att ett direktiv ska ha direkt effekt krävs dock att följande villkor är uppfyllda: 1. Tidsfristen för genomförandet av direktivet genom nationella åtgärder har löpt ut; 2. En medlemsstat har inte genomfört direktivet eller har inte genomfört det korrekt; 3. Den rättighet eller skyldighet som följer av föreskriften i direktivet är ovillkorlig och förutsätter inte vidare åtgärder från vare sig EU:s eller nationella myndigheters sida; 4. Föreskriften är tillräckligt entydig och klar för att kunna åberopas av den enskilde och tillämpas av nationella domstolar.175
Tidsfristen för att implementera RDV löpte enligt artikel 24 ut 22 december 2003. Eftersom försämringsförbudet inte kan tillämpas inom ramen för nuvarande lagstiftning är det också konstaterat att bestämmelsen om försämringsförbudet inte finns genomfört i svensk rätt.176 Försämringsförbudet är inte heller villkorat. Det finns dock två faktorer som i detta fall är av relevans för huruvida bestämmelsen har direkt effekt. Det måste dels röra sig om en rättighet eller skyldighet, samt att föreskriften måste vara entydig och klar. Kravet på en rättighet eller skyldighet måste därför uppfyllas för att försämringsförbudet ska kunna ha direkt effekt, vilket inte är helt okomplicerat.
171 M 9616-14, s. 25-26.
172 Bernitz & Kjellgren, 2014, s. 112. 173 Ibid., s. 115.
174 Ibid., s. 115 & Mål 26/62 Van Gend en Loos, ECLI:EU:C:1963:1. 175 Langlet & Mahmoudi, 2011, s. 39.
En bestämmelse i ett direktiv kan nämligen aldrig medföra skyldigheter för en enskild, utan endast rättigheter. Rättigheter kan t.ex. uppkomma om bestämmelserna rör gränsvärden vid utsläpp som syftar till att skydda människors hälsa.177 De gränsvärden som försämringsförbudet kan anses ge upphov till syftar dock inte till att skydda människan utan utgår från vattenmiljön och därmed naturen som sådan.
För att belysa problematiken vad en rättighet är vid miljörättsliga intresseavvägningar går det att ta ledning från två avgöranden från Europadomstolen angående artikel 8 EKMR rätten till skydd för privat- och familjeliv. Europadomstolen har t.ex. avgjort frågan om en avvägning mellan de ekonomiska intressena att ha en internationell flygplats i tätbebyggt område, och rätten till skydd för privat- och familjeliv i form av tillåten bullergräns. Domstolen slog fast att Storbritannien inte gjort en felaktig avvägning mellan intressena genom att tillåta flygplatsens verksamhet.178 I ett annat avgörande slog domstolen fast att Spanien inte lyckats med en rättvis balans mellan en stads ekonomiska intresse av att ha en återvinningsstation, och sökandes rätt till skydd för privat- och familjeliv när återvinningsstationen orsakade störande föroreningar för sökanden.179
Dessa rättsfall visar problematiken med kopplingen mellan miljörättsliga frågeställningar och rättigheter, nämligen att om den aktuella bestämmelsen inte är en rättighet eller skyldighet för enskilda så kan den således inte ha direkt effekt. Försämringsförbudet i RDV syftar dock inte till att förbjuda enskilda att försämra vattenstatusen eller att ge dem rätten till en god vattenstatus av hälsoskäl, utan försämringsförbudet riktar sig faktiskt mot medlemsstaterna att skydda miljön.
Regeln om direkt effekt har dock inte enbart ansetts uppkomma vid tydliga rättigheter och skyldigheter för enskilda, utan regeln anses snarare ta sikte på om den aktuella bestämmelsen innebär processuella regler. Direkt effekt kan därför snarare sägas ta sikte på en rätt att förlita sig på bestämmelsen vid en nationell domstol. Detta är extra tydligt vid direktiv inom miljörätten eftersom de intressen som skyddas i direktiven inte alltid kan formuleras genom enskilda rättigheter.180
Eftersom försämringsförbudet är en skyldighet för medlemsstater att inte tillåta projekt som innebär försämring av vattenstatusen, måste förbudet beaktas vid en
177 Langlet & Mahmoudi, 2011, s. 39.
178 Powell and Rayner v. The United Kingdom, judgement of 21 february, 1990, European Court of
Human Rights, Series A No 172.
179 Lopez Ostra v. Spain, judgement of 9 december, 1990, European Court of Human Rights, Series A No 303-C.
tillåtlighetsprövning. Även om försämringsförbudet inte är en rättighet för enskilda så måste enskilda kunna förlita sig på bestämmelsen vid den prövning som kan göras vid nationella domstolar. Utifrån ett miljöskyddsperspektiv är det därför viktigt att myndigheter vidtar denna skyldighet även om bestämmelsen inte är implementerad i den nationella rättsordningen.
För att försämringsförbudet ska ha direkt effekt krävs dock också att bestämmelsen är entydig och klar. EU-domstolen har i Weser-domen specificerat bestämmelsen om kravet på icke-försämring. Både tillämpningsområdet och vad som är att anse som försämring. Det är klart att skyldigheten gäller vid prövningen av enskilda projekt, och det är lika klart att försämring är när en enskild kvalitetsfaktor degraderas. Michanek anser att denna precisering innebär att försämringsförbudet därför bör ha direkt effekt.181
Det finns inga angivna mått för ekologiska kvalitetsfaktorer i RDV utan det är medlemsstaterna som är skyldiga att skapa både skapa system för klassificering och genomföra undersökningar av ytvattenförekomster. 182 När försämringsförbudet tillämpas med stöd av regeln om direkt effekt så är det därför dessa nationella riktlinjer som är utgångspunkten vid bedömningen av om en försämring kan ske. Dessa regler får anses vara så pass specifika att försämringsförbudet innebörd ska anses ha direkt effekt.
8.3 Direktivkonform tolkning
Om försämringsförbudet inte skulle anses ha direkt effekt blir det i stället aktuellt att domstolar och myndigheter gör en s.k. direktivkonform tolkning av svenska bestämmelser. Det innebär en tolkningsförpliktelse för nationella domstolar och myndigheter baserad på lojalitetsprincipen.183 Michanek diskuterar även denna fråga och utgår då ifrån att bestämmelsen i RDV innebär att ”medlemsstaterna är skyldiga att inte ge tillstånd till projekt om det kan medföra att den ekologiska statusen försämras”, och att detta kan rymmas inom ramen för tillämpningen av hänsynsreglerna i 2 kap. MB.184
En sådan tolkning innebär samma diskussion som huruvida försämringsförbudet är implementerat i svensk rätt, nämligen att försämringsförbudet skulle innebära att
181 Michanek, 2015, s. 9. 182 Se avsnitt 5.2.3.
183 Bernitz & Kjellgren, 2014, s. 123-124. 184 Michanek, 2015, s. 9-10.
ekologisk status nu är att klassificera som en gränsvärdesnorm istället för ”övrig norm”. Det skulle i så fall innebära att ekologiska kvalitetsfaktorer, enligt 2 kapitlet 7 § andra stycket miljöbalken, inte får överskridas. Försämringsförbudet skulle på så sätt uppnås genom att kvalitetsfaktorerna ges en normativ verkan som prövas i samband med tillståndsprövning av enskilda projekt.
Problemet med detta är också detsamma som vid diskussionen om implementering genom hänsynsreglerna, nämligen att ekologisk status inte kan anses vara gränsvärden. Detta har sin grund i hur RDV:s bestämmelser om kvalitetsfaktorer är formulerade. Vissa kvalitetsfaktorer som försämringsförbudet hänför sig till tar sikte på svårmätbara faktorer som inte kan anses motsvara tydliga gränser. En allmän bedömning som formuleras numeriskt är inte detsamma som ett tydligt gränsvärde. Problemet med en direktivkonform tolkning, där försämringsförbudet ses som gränsvärdesnormer, är att rimlighetsavvägningen i 2 kap. 7 § MB inte är anpassad efter vad försämringsförbudet faktiskt är, nämligen ett förbud mot försämring baserat på allmänt hållna bedömningar. En tolkning av ekologisk status som gränsvärdesnorm är därför inte det institut som bäst avspeglar försämringsförbudets innebörd.
8.4 Sammanfattning
Trots att försämringsförbudet inte finns infört i svensk lag så är det ändå möjligt att tillämpa förbudet. I och med att Weser-domen specificerat försämringsförbudet kan bestämmelsen anses tillräckligt specifik för att leva upp till det som krävs för att den ska kunna ha direkt effekt. Det är tydligt för både myndigheter och enskilda vad försämringsförbudet innebär och hur det ska tillämpas.