Innebörden av besittning digitalt

Tradition och denuntiation är kopplat till ett besittningsrekvisit av objektet i fråga. Tradition är beroende av ett s.k. rådighetsavskärande.176 Frågan har lyfts huruvida besittning och rådighet är samma sak. Besittning är inte ett helt lätt hanterligt begrepp och det har argumenterats att besittning inte kan ersättas med en rådighetslära.177 _{Att analysera traditionsprincipen, dess vara}

eller icke vara är en välkänd rättsvetenskaplig fråga.178

Besittning är ett centralt rekvisit i gällande rätt för borgenärsskydd och omsättningsskyddet för konossement. SkrbL används analogt när det rör sig om borgenärsskydd för konossement. I NJA 2017 s. 769 diskuterar HD huruvida SkbrL kan tillämpas teknikneutralt. HD konstaterar följande i punkt 8 i NJA 2017 s. 769:

”Att skuldebrevslagen utgår från att kravet på rådighet och kontroll över fordringsförhållandet utövas genom ett unikt och besittningsbart pappersdokument kan emellertid inte anses innebära att löpande skuldebrev måste ha pappersform eller på motsvarande sätt manifesteras i ett fysiskt föremål. Lagen bör kunna tillämpas teknikneutralt, om det kan ske med upprätthållande av de skyddsändamål som reglerna i skuldebrevslagen är avsedda att fylla.”

Rättsfrågan som följer av NJA 2017 s. 769 i förhållande till besittning och borgenärsskydd är hur SkbrL:ens teknikneutrala tillämpning sker.

Förekomsten av en besittningslära kan spåras långt bakåt i den rättsvetenskapliga forskningen i Sverige.179 Besittning föreligger främst när någon har omedelbar kontroll av en sak.180 Besittning kan delas in i omedelbar besittning och medelbar besittning. Ett exempel på

174 _{Elgebrant, Emil, Ägande & Värde av utsläppsrätter och andra liknande handelsobjekt, Jure Förlag AB}

Stockholm 2012, s. 106 & 107.

175 _{Användningen av elektroniska konossement har ökat inom tank- och torrbulkssektorerna. Se: Tiberg Hugo,}

Schelin Johan & Widlund Mattias, Praktisk sjörätt, Jure Förlag AB Stockholm 2020, s. 201.

176 _{Rådighetsavskärande är ett begrepp som är flitigt diskuterat i doktrin och har behandlats i flertalet rättsfall. Se:}

Henriksson, Per, Sakrättsliga moment, Jure Förlag AB s. 72.

177 _{Göransson, Ulf, Besittning och rådighet – är det samma sak? Publicerad på internet, tillgänglig via:}

https://www.diva-portal.org/smash/get/diva2:349235/FULLTEXT01.pdf Besökt 2021-01-02.

178 _{Att avgöra traditionsprincipens framtid är inget mål med uppsatsen. Tidigare arbeten som har berört besittning}

har kritiserats för att utgöra begreppsjurisprudens vilket kan uppfattas som tämligen stark kritik för den forskare som inte har ett uttalat metodmål i begreppsjurisprudens. Se exempelvis; Göransson, Ulf, Traditionsprincipen, Iustus förlag Uppsala 1985, s. 454 & 459. Se även: Mellqvist Mikael Diocelantius vs. Grotius – Om den sakrättsliga traditionsprincipens berättigande SvjT 2010 s. 217. Se även Håstads tillägg i NJA 2008 s. 684.

179 _{Se exempelvis: Lundstedt Vilhelm, Besittningsförvärvet enligt Romersk rätt. Relexioner i anledning av en}

avhandling av Karl Olivecrona, SvJT 1939 s. 226.

43 medelbar besittning är det som innehavaren av ett konossement har till gods som befinner sig till sjöss. Tradition innebär att ett konossement lämnas i förvärvarens besittning. Kan man konstatera att det rör sig om medelbar besittning är det denuntiation som innebär borgenärsskydd.181 I traditionell bemärkelse avser besittning omedelbar kontroll av ett fysiskt objekt och det komplicerar digitala överlåtelser.

Det går att konstatera att besittning är aktuell både straffrättsligt och civilrättsligt. Ur NJA 2011 s. 524182 kan man se i ett tillägg av Lindskog se att besittningsbegreppet inte har någon enhetlig civilrättslig definition. Huruvida man kan korsvis hoppa mellan besittning civilrättsligt och straffrättsligt är vanskligt. Det är av vikt att konstatera att legalitetsprincipen ställer högre krav på straffrätten än vad den gör civilrättsligt vilket begränsar tolkningsutrymmet.

Besittningen har i en rättslig bedömning två sidor nämligen en faktisk sida och en rättslig sida. Den faktiska sidan består i vem som har den omedelbara fysiska kontrollen över en viss egendom. För den faktiska sidan gäller det att klarlägga de faktiska omständigheterna kring den egendom som är aktuell i ett rättsligt sammanhang. Den rättsliga sidan består i att bedöma relevansen av besittningen för den rättsliga frågan och sedan bedöma de faktiska förhållanden som föreligger och huruvida det föreligger besittning i rättslig mening. Vidare kan man konstatera att Lindskog i NJA 2011 s. 524 konstaterar att det centrala med besittningen är att det finns en relation mellan ett subjekt och ett objekt och att en fysisk närhet ger subjektet en fysisk närhet över objektet.

Ett annat viktigt rättsfall gällande besittnings begreppet är NJA 2009 s. 500. I rättsfallet var Håstad skiljaktig och han argumenterade att besittningsbegreppet bör tolkas ändamålsenligt och gällande fallet i fråga skulle besittningsbegreppet tolkas bildligt, vilket antyder en pragmatisk inställning till besittningsbegreppet.183 I förhållande till kryptovalutor har HD:s pragmatiska inställning till besittningsbegreppet diskuterats av Elgebrant. Det lyfts att HD:s inställning är exempel på likabehandlingsresonomang.184

Det är Lindskogs tillägg i punkt 1 i NJA 2017 s. 769 som klargör frågan om SkbrL:s teknikneutralitet. Lindskog argumenterar att ska finnas ett besittningssubstitut gentemot fysisk hantering av ett löpande skuldebrev. Då man för svensk rätt kan konstatera att det är 2 kap. 22 § SkbrL som styr borgenärsskyddet för konossement framstår rättsläget som oklart gällande borgenärsskydd via blockkedjan då tradition alternativt denuntiation gäller som sakrättsligt moment. Rättsläget är oklart då det inte går att sträcka besittning till en digital miljö utan

181 _{Herre Johnny & Walin Gösta, Lagen om skuldebrev m.m. En kommentar, Norstedts Juridik AB Visby 2018, s.}

190 & Johansson O. Svante, Stoppningsrätt under godstransport, Norstedts Juridik AB Stockholm 2001, s. 201.

182 _{Fallet rör straffrätt, närmare bestämt förskingring i 10 kap. § 1 Brottsbalk (1962:700), men rättsfallet är aktuellt}

i förhållande till de delar där främst Lindskog diskuterar besittnings begreppet på en generell nivå och inte enbart i förhållande till straffrätt.

183 _{Elgebrant, Emil, Ägande & Värde av utsläppsrätter och andra liknande handelsobjekt, Jure Förlag AB}

Stockholm 2012, s. 106 & 107.

184 _{Elgebrant, Emil, Kryptovalutor. Särskild rättsverkan vid innehav av bitcoints och andra liknande}

44 besittning är fortfarande kopplat till fysisk kontroll av ett objekt. Det kan således konstateras att icke-fysisk egendom inte kan besittas.185

Ifall det inte finns någon besittning blir tradition i traditionell bemärkelse svårt att genomföra i en digital miljö. Det förefaller vara svårt att tradera något som man inte kan ha besittning till. Rättsfrågan, med bakgrund i diskussionen som har förts i doktrinen, är vilken innebörd tradition i traditionell bemärkelse kan ges? Det har förts en diskussion om huruvida det krävs en besittningsrubbning för att tradition ska vara utfört. Är det istället rådighetsavskärande som är det centrala? Om nu överlåtaren mister sin rådighet kan en tradition ligga för handen?186

Traditionsprincipens verkliga innebörd ska inte diskuteras i längd utan uppsatsen stannar vid att konstatera att gällande rätt för konossement förmodligen inte kan tillämpas för elektroniska konossement, utan det behövs nya tolkningar av etablerade sakrättsliga principer.

En diskussion förs i avsnitt 7.3 om effekterna av att ett elektroniskt konossement inte kan besittas. Vad som är av intresse att först utreda vidare är blockkedjan som besittningssubstitut då en bedömning av den tekniska miljön ska göras när tidigare fysiska värdepapper sätts in i ett digitalt sammanhang.