Avsnitt 7.3 avser diskutera de lege ferenda hur sakrättens borgenärsskydd och omsättningsskydd bäst ska förstås digitalt. Kryptovalutor har argumenterats att vara enbart en inom-obligatorisk företeelse vilket innebär att kryptovalutor inte kan godtrosförvärvas eller utsättas för sakrättslig konkurrens. Det argumenteras att det krävs lagstöd för att upphöja kryptovalutor till ett rättsligt objekt som sakrättsliga regler kan tillämpas på.202 Ett elektroniskt konossement i en blockkedja är skiljt från kryptovalutor i en blockkedja. Även om användarvillkor för elektroniska konossement är centrala så är bedömningen med grund i analysen av materialet i denna uppsatsen att elektroniska konossement inte är enbart en inom-
201 Zetterström, Stefan, Sakrättens fyra huvudfall, Iustus Förlag AB Uppsala 2019, s. 25 & 26.
202 Lindskog, Stefan, Betalning. Om kongruent infriande av penningskulder och andra betalningsrättsliga
50 obligatorisk företeelse. Ur gällande rätt kan man konstatera att det är oklart hur det går att uppnå borgenärsskydd eller godtrosförvärva ett elektroniskt konossement.
Att inte ha ett borgenärsskydd påverkar konossementets omsättningsfunktion negativt till den grad att det inte går att hävda att det finns någon omsättningsfunktion. Även om det råder oklarhet i förhållande till 2 kap. 22 § SkbrL är borgenärsskydd så pass centralt att det framstår som otroligt att borgenärsskydd inte ges i händelse av tvist. Frågan är hur borgenärsskydd för elektroniska konossement ges.
Både tradition och denuntiation har ett rekvisit av besittning vilket är ett rekvisit som inte kan sträckas till att innefatta digital information. Således blir tolkningen att 2 kap. 22 § SkbrL inte kan tillämpas på digital information vilket innebär risk för att inget borgenärsskydd kan uppnås i dagsläget. Det oklara rättsläget påverkar konossementets ändamålsenlighet negativt.
Besittning försvårar också omsättningsskyddet då situationer fortfarande kan uppstå där en dubbeldisposition har skett. Blockkedjan förefaller vara en teknik som minskar, men inte eliminerar, behovet av omsättningsskyddet för elektroniska konossement. Blockkedjan bör kunna minska möjligheterna för godtrosförvärv och dubbeldispositioner då bort inse torde föreligga i många fall.
Det är oklart hur obligationsrättsliga lösningar för elektroniska konossement hanteras sakrättsligt. Bristande förutsebarhet i rättsordningen är negativt. Det oklara rättsläget kräver ett tydliggörande i hur sakrättsliga regler ska uppfattas i förhållande till digital information.
7.3.1 Lämpligt sakrättsligt moment
Rätten är ett system av språkligt uttryckta normer. I kapitlet framgår det att det inte finns några direkt språkligt uttryckta normer inom sakrätten i förhållande till elektroniska konossement. Området är präglat av osäkerhet om vad som utgör gällande rätt. I anslutning till ett osäkert rättsläge finns det utrymme för att argumentera de lege ferenda. Att säkerställa systematisk koherens och klarhet är de viktigaste utgångspunkterna i anslutning till de lege ferenda diskussionen.
I förhållande till blockkedjan går det att peka på dess funktion som huvudbok där allt registreras och att den digitala informationen inte kan ändras. Skäl talar för att registrering, likt som för fartyg, ska gälla som sakrättsligt moment i förhållande till blockkedjan då det är just det tekniken medger. Att registrering blir det sakrättsliga momentet är beroende av att ett distribuerat register är en acceptabel lösning. Transportstyrelsen tillhandahåller fartygsregistret och en användning av blockkedjan innebär att en aktör inte ensamt kan sitta på åtkomsten till en databas.
Enbart rådighetsavskärande framstår även som en tänkbar lösning i och med att en överföring på blockkedjan innebär ett tydligt rådighetsavskärande där all kontroll för överlåtaren försvinner. Vidare är det inte helt omöjligt att ifall frågan behandlas av HD att avtalet ger sakrättsligt skydd. Avtalet har diskuterats i samband med NJA 2017 s. 769 i förhållande till införandet av Rotterdam-reglerna. Vidare är lösningarna för elektroniska konossement obligationsrättsliga.
Att CargoX bygger på Ethereum innebär skalbarhetsproblem i förhållande till antal transaktioner per sekund. Även om juridiken är begränsande så är juridiken inte det enda hindret
51 mot blockkedjors intåg utan det finns tekniska begränsningar. Ett argument mot en vidsträckt tillämpning av registrering är möjligheterna att bygga ett lämpligt register.203 Intåget av vidsträckt e-handel, tillsammans med en vilja att digitalisera supply chain management ger idag teoretiska möjligheter att bygga ett vidsträckt handelsregister baserat på blockkedjor.
7.3.2 Vikten av gränsdragningar
I dagsläget torde det vara möjligt att med hjälp etablerade principer lösa problemen inom gällande rätt och säkerställa konossementets omsättningsfunktion för elektroniska konossement. Säkerställandet av omsättningsfunktionen kan ske genom ett avgörande i HD eller genom lagstiftning.
Det kan problematiseras huruvida det ligger i HD:s mandat att lösa en konflikt genom att ändra det sakrättsliga momentet. Argument har förts fram i förhållande till den vida debatten mellan traditionsprincipen och avtalsprincipen att en ändring förmodligen behöver göras via lagstiftning.204 Att HD löser en konflikt genom att ge borgenärsskydd i en ny situation stärks
av vad som beskrivs som en accelererande pragmatism med hänsyn till överordnande syften i det enskilda typfallet.205 En ändring, eller en utvidgning, av SkrbL sker inte ifall elektroniska konossementet behandlas separat från fysiska pappersdokument. Genomför HD detta bör detta ses som rätts skapande utan direkt lagstöd vilket kan tänkas ligga utanför HD:s mandat och en sådan lösning kan sakna legitimitet.
Vad som är tydligt är att 2 kap. 22 § SkbrL inte är lämplig att använda för digitala lösningar. SkbrL fungerar väl i förhållande till fysisk hantering av löpande värdepapper. Frågan som finns är om det krävs en lagändring för att göra SkbrL fullt ut teknikneutral eller om det är en bättre lösning att tydligt separera fysisk hantering från digital hantering inom rättsordningen. I min mening förefaller det lämpligare att lagstiftning skrivs genom att beakta skillnader mellan fysisk och elektronisk hantering. Således bör likabehandlingsresonemang mellan fysisk och elektronisk hantering undvikas i lagstiftningen.
SkbrL är generell på så sätt att den går att tillämpa analogt på flertalet olika typer av löpande värdepapper. Det lämpliga sakrättsliga momentet som tas fram i förhållande till elektroniska konossement torde vara generellt. Således bör det gå att finna ett sakrättsligt moment som är generellt för elektroniska löpande handlingar. Att tydliga gränser mellan fysisk hantering och elektronisk hantering finns inom rättsordningen är lämpligt ur ett systematiskt perspektiv.
7.3.3 Systematisk koherens
Ur ett systematiskt perspektiv på rättsordningen är det av vikt att fysisk hantering separeras från elektronisk hantering när en digitalisering av pappersdokument sker. Resultatet i form av borgenärsskydd är densamma fysiskt som digitalt, men lösningen dit bör vara anpassad efter det digitala sammanhanget.
I fall en likabehandling sker mellan fysisk och elektronisk hantering riskerar besittningsbegreppet att sträckas ut. En likabehandling kan innebära att ett väsentligt rekvisit i besittning ignoreras vilket förefaller vara en omväg till att nå samma resultat. Systematiskt är
203 Gregow, Torkel, Avtalsprincipens fördelar, SvJT 2013 s. 1062. 204 Gregow, Torkel, Avtalsprincipens fördelar, SvJT 2013 s. 1062.
52 det en lämpligare lösning att respektera gränserna för fysisk hantering och tydligt separera den fysiska hanteringen från digital information.
En separering mellan fysisk hantering av pappersdokument och elektronisk hantering av digital information innebär tydligare gränser inom rätten och gör området mer överblickbart och lätt hanterligt. Denna kritik följer med in i den nya SjöL då negotiabla transportdokument ska likställas med fysiska negotiabla transportdokument. En uppdelning mellan fysisk hantering och elektronisk hantering innebär att gränserna för varje del respekteras och ger tydliga avgränsningar inom rättsordningen.