3.6 Domstolspraxis
3.6.2 Internationella domstolens rådgivande yttrande om Väst-sahara, 1975
3.6.2.1 Bakgrund81
Västsahara ligger som namnet avslöjar i Saharaöknens västra del och gränsar i norr till Marocko. Området utgjorde fram till 1975 spanskt territorium och invaderades därefter av Marocko. Västsaharierna hade redan 1973 inlett väpnade strider mot den spanska kolonialmakten. År 1976, ett år efter att Marocko invaderat området, utropade västsaharierna självständighet, men den marockanska ockupationen består än idag.
3.6.2.2 Domstolens yttrande
Domstolen hade erhållit två frågor från generalförsamlingen. Dessa löd enligt följande:
1. Var Västsahara vid tidpunkten för Spaniens kollonialisering av området att anses som ”terra nullius”? [Översättning av författaren.]
2. Om första frågan besvaras nekande, vilka rättsliga kopplingar hade territoriet då till Konungariket Marocko och till den Mauritaniska Entiteten? [Översättning av
författaren.]
Som i de flesta yttranden från ICJ gjorde domstolen inledningsvis en avvägning för att komma fram till huruvida den över huvud taget hade jurisdiktion i frågan och huruvida den ansåg det lämpligt att ta upp frågorna och lämna ett rådgivande yttrande. Domstolen kan nämligen av olika skäl bestämma sig för att inte yttra sig i en fråga, trots att den i det enskilda fallet faktiskt har kompetens att yttra sig. Detta framgår av artikel 65 i domstolens stadga (se p. 23 i det rådgivande yttrandet). Spanien invände bland annat att domstolens behandlande av frågorna inte skulle ha någon praktisk betydelse för omständigheterna, eftersom FN i resolution 1514 (XV) hade klargjort hur avkolonialiseringen av Västsahara skulle ske, nämligen genom en folkomröstning som utförts i Spaniens regi under bevakning av FN (p. 48). Algeriet, Marocko och Mauretanien hävdade dock att domstolens yttrande var nödvändigt, eftersom det i resolution 1514 (XV) hade givits en rad olika lösningar på processen för avkolonialiseringen. Domstolen skulle enligt deras mening genom sitt yttrande ge råd om hur denna resolution, och enligt Mauretanien även ”Friendly relations”-deklarationen, bör tolkas (p. 49–51).
Domstolen betonade att de frågor som inkommit från generalförsamlingen inte hade direkt med avkolonialisering att göra, men att ett förtydligande i frågan var nödvändig eftersom just avkolonialiseringen använts som invändning mot domstolens eventuella val att svara på de inkomna frågorna (p. 52).
80 Western Sahara, Advisory Opinion, ICJ Reports 1975, s. 12. 81 Se Cassese s. 214–217.
35
Domstolen påpekade vidare faktumet att resolution 1514 (XV) och ”Friendly- Relations”-deklarationen uttrycker flera olika möjligheter för folken att utöva sin självbestämmanderätt (p. 57-58). Såväl resolution 1514 (XV) som ”Friendly Relations”-deklarationen antogs trots allt i syfte att pådriva avkolonialiseringen.
3.6.2.3 Domstolens slutsats
Att generalförsamlingen i vissa enskilda fall hade antagit resolutioner om att en rådfrågande folkomröstning inte hade varit nödvändig hade enligt domstolens mening ingen inverkan på självbestämmanderättens validitet (p. 59). Detta kunde antingen bero på att en viss befolkningsgrupp inte utgjorde ett ”folk” med rätt till självbestämmande enligt vad som avsetts med principen, eller att en folkomröstning helt enkelt ansågs vara onödig i det enskilda fallet. Generalförsamlingen kunde enligt domstolen välja mellan ett flertal olika tillvägagångssätt för förverkligandet av självbestämmanderätten (p. 71).
Domstolen fann slutligen att inget talade emot att den skulle kunna ta upp frågorna till prövning och ge ett rådgivande yttrande. Den första frågan besvarades nekande och domstolen ansåg att Västsahara vid tidpunkten för Spaniens kolonialisering av området i slutet av 1800-talet inte kunde anses ha utgjort terra nullius, alltså territorium som inte kontrolleras av någon stat (p. 82). Resonemanget grundades i att det vid den angivna tidpunkten i Västsahara levde folk som för visso var nomader, men var politiskt och socialt organiserade i stammar och kunde representeras av sina ledare. Dessutom hade Spanien vid sin kolonialisering av territoriet inte agerat med utgångspunkten att etablera sin suveränitet över terra nullius, eftersom den dåvarande spanske kungen hävdade att Västsahara hade tagits under protektion efter uppgörelser med lokala ledare. Med avseende på den andra frågan menade domstolen att det funnits rättsliga band mellan stammarna som levde i Västsahara och såväl Marocko som Mauretanien. Dock var dessa band inte tillräckligt starka för att skapa territoriell suveränitet över Västsahara för någon av de två staterna. På grund av avsaknaden av de rättsliga banden kunde domstolen inte heller fastställa något som skulle kunna påverka tillämpandet av resolution 1514 (XV) i avkolonialiseringens syfte eller av principen om självbestämmanderätt (p. 162).
3.6.2.4 Inverkan på självbestämmanderätten
Även om de frågor som ställdes till domstolen inte direkt hade att göra med principen om folkens rätt till självbestämmande kan yttrandet sägas ha haft en viss innebörd för principens utveckling. Yttrandet utgör i fråga om självbestämmanderätten framför allt ett förtydligande av den externa självbestämmanderättens innebörd och av generalförsamlingens roll i principens utformande. De sammanlagt fyra möjligheterna som ges till folken i resolution 1514 (XV) och resolution 2526 (XXV) utgör ett mycket brett handlingsutrymme och den öppningen som ges i ”Friendly Relations”-deklarationen att ”anta vilken som helst övrig politisk status” lämnar utrymme för olika tolkningssätt. Cassese anser dock med stöd av ICJ:s rådgivande yttrande att ursprungsbefolkningen i
36
Västsahara åtminstone borde ha garanterats rätten att välja bland de möjligheterna som ges i generalförsamlingens resolutioner.82
Domstolen menade att generalförsamlingen i vissa fall inte hade krävt att en folkomröstning skulle genomföras med hänsyn till att en viss befolkningsgrupp inte ansågs utgöra ett ”folk” i självbestämmanderättens bemärkelse eller på grund av att det inte ansågs lämpligt i det enskilda fallet. Detta visar på den stora svårigheten med tillämpandet av självbestämmanderätten med bakgrund av att folkbegreppet inte är klart definierat. Därutöver gav domstolen inget tydligt svar på frågan om på vilket konkreta tillvägagångssätt den externa självbestämmanderätten bör utövas i praktiken. Detta föranleder antagandet att domstolens avsikt var att öppna för flexibilitet och inte ge några klara definitioner och begränsningar av den externa självbestämmanderättens praktiska innebörd, eftersom olika metoder kan komma att utvecklas under tidens lopp och kan komma att skilja sig i enskilda fall. Det kan även argumenteras för att domstolens passivitet i frågan innebär att det bör vara folket som själv bestämmer på vilket sätt det vill utöva sin självbestämmanderätt och att det inte är upp till den suveräna staten att avgöra vilka åtgärder som räcker till för att ha ansetts respektera principen.