5. Beviskraven i försäkringstvister
5.7 Konstant eller flexibelt beviskrav?
Ett på förhand definierat beviskrav för ett visst rättsfaktum är i regel utgångspunkten i svensk rätt. 110 Det framgår inte av principen om fri bevisbörda att beviskraven får bestämmas fritt när lagen inte uttryckligen säger något annat.
Då förutsägbarhet och rättssäkerhet är viktiga principer i rättssystemet går det relativt lätt att motivera konstanta beviskrav.111 Motsatsvis är det dock svårt att åstadkomma en rättskipning där det går att ta hänsyn till omständigheter i det individuella fallet som kan påverka möjligheten att lägga fram bevisning. 112 Om beviskravet anses vara för högt och
110 Heuman, 2012, s. 94.
111 Lindell, 2012, s. 554.
112 A.a. s. 554.
det ska vara möjligt att på olika sätt laborera med sänkningar av kravet snarare än att lägga fokus på omplaceringar av bevisbördan talar man om ett beslutteorietiskt synsätt.113 Lindell är en av de forskare som ställer sig positiv till ett mer flexibelt beviskrav, särskilt i relation till konsekvensteorin och att hänsyn ska kunna tas till att olägenheten av en felaktig dom blir större om det rör sig om ett högt belopp. I sin doktorsavhandling skriver han att de olika beviskravsnivåerna av hävd anses vara en rättsfråga, det vill säga en standardisering som är oberoende av omständigheterna i det individuella fallet. Han anser dock att normfrågan inte kan avskiljas från det enskilda fallets beståndsdelar och eftersom bevisvärderingen ska utföras genom en jämförelse av införda fakta i målet med adekvata erfarenhetssatser och att dessa erfarenhetssatser bär funktion som normer, har även bedömningen ett normativt inslag. Lindell menar att det är genom att välja relevanta referenser som värderingen blir korrekt och först när värderingen är korrekt har beviskravet fått sitt innehåll, som kan variera från fall till fall.114
Teorierna inom den teoretiska inramningen som skapats gällande ett flexibelt beviskrav under åren har gemensamt att man försökt fastställa ett så kallat rationellt beviskrav. Det rationella beviskravet ska kunna visa relationen och sambandet mellan bevisbördan, beviskravet och bevisprövningen, där faktorer som ingår är sannolikhet för relevant fakta, parternas bevismöjligheter, den materiella regelns ändamål samt parternas sociala och ekonomiska möjligheter att bära en eventuell materiellt felaktig dom.
Mot ett flexibelt beviskrav talar principerna om likabehandling och förutsebarhet. Till skillnad från brottmål, där ett flexibelt beviskrav skulle riskera att sätta principen om likhet inför lagen ur spel, kan de dispositiva momenten i de dispositiva tvistemålen tala för flexibilitet.115 Diesen och Strandberg skriver att eftersom rätten tillåter parterna att bestämma processmaterialet borde rätten med hänsyn till det framlagda bevismaterialet kunna bestämma vilket krav som ska ställas på bevisningens styrka. De menar att såväl enskilda som allmänna intressen talar för differentierade krav, då hänsyn måste tas till det individuella fallet.116
Förutsebarheten och likhet inför lagen är dock inga principer att förringa. Om parterna i en försäkringstvist vet vilka krav som kommer att ställas på deras bevisning är det lättare att bedöma chanserna att uppfylla kraven vilket ger parterna möjlighet att avgöra om det är värt att ta tvisten till domstol eller inte. Om man även väger in risken att få betala
113 Diesen & Strandberg s. 313.
114 Lindell, 1987, s. 364 ff.
115 Diesen & Strandberg, s. 314.
116 A.a. s. 314–315.
rättegångskostnaderna för bägge parter kan ett fast beviskrav få positiva processekonomiska konsekvenser då processbenägenheten och behovet av bevissäkrande åtgärder i hög grad beror på bevisbörda och beviskrav. Om det finns en norm för bevisningens styrka skapas en högre rättssäkerhet.117
Ett av argumenteten som Gräns lyfter fram gällande ett flexibelt beviskrav är att man genom undersökningar kunnat visa att beviskraven ges olika innebörd för olika personer, och således olika domare.118 Lindell skriver att det givetvis kan verka märkligt och problematiskt att en domare skulle anse att beviskravet ”styrkt” skulle motsvara en sannolikhet på 70 %, medan en annan anser att sannolikheten snarare bör motsvara 90 %.
Här menar han att det juridiska sanningsbegreppet innebär att det är relativt och internt på så sätt att när man hänvisar till en sannolikhet på 70 % innebär det inte att man nödvändigtvis refererar till vad som är sannolikt i verkligheten.119 Det faktum att olika domare tolkar beviskravsbegreppen på olika sätt är inte så konstigt då det inte finns några konkreta kriterier för varje beviskrav, utan bedömningen kan väl bestå av mycket godtyckliga resonemang. Man skulle kunna argumentera för att om parterna på ett tydligare sätt än idag har möjlighet att argumentera för ett visst beviskrav skulle det fortsatt vara godtyckligt i och med att domarna verkar tolka beviskraven på olika sätt, men det skulle i högre grad vara möjligt att anpassa beviskraven efter varje parts särskilda bevissäkringsförhållanden. Om systemet idag redan är godtyckligt blir förutsebarheten nödvändigtvis inte heller lidande med de flexibla beviskraven.
Vissa uttryck för beviskraven har i tidigare praxis haft samma innebörd, trots olika begrepp. Det hade då mindre betydelse för hur domstolen uttryckte en sänkning av beviskravet.
HD har, som nämnt, senare slagit fastslagit att kraven ”klart mera sannolikt” och ”mera antagligt” betyder olika saker och att en part som enligt HovR nått upp till beviskravet
”mera antagligt” med samma bevisning i HD inte lyckats nå upp till ”klart mera sannolikt”.120 Även om begreppen innebär olika steg på skalan över vilken nivå av osäkerhet som är acceptabel för att domstolen ska kunna lägga ett påstående till grund för en dom, finns det enligt bland annat Gräns och Lindell olika uppfattningar om hur stark sannolikheten måste vara för varje beviskrav. Slutsatsen av det bör vara att det potentiellt finns mål där en kärande når upp till kravet för ”mera antagligt”, men inte för ”klart mera
117 Diesen & Strandberg, s. 320.
118 Gräns, s. 275.
119 Lindell, 2012, s. 555.
120 Jfr NJA 1992 s. 113.
sannolikt” och förlorar därför målet om beviskravet är högre än ”mera antagligt”, men att bevisningen räckt för att nå upp till kravet i en annan domstol, trots att domstolen värderat den mot den andra partens på ett liknande sätt. Skillnaden hade enbart bestått i var på skalan domstolen ansett att de olika beviskraven börjar och slutar, inte var den värderade bevisningen hamnar. På så sätt kan vi argumentera för att förutsebarheten som ”förloras”
genom flexibla beviskrav i själva verket kan vara ett icke-problem i och med den stora skiftningen i beviskravens innebörd.
Diesen och Strandberg lyfter dock ett annat viktigt skäl för konstanta beviskrav, nämligen likabehandlingsprincipen i metodologiskt hänseende. De skriver att om beviskravet bestäms i det enskilda fallet med hänsyn till olika rättspolitiska faktorer, exempelvis omsättning, parternas förmåga att bära en förlust och skadans storlek etc., kommer kravet att bestämmas av i vilken utsträckning som tvisten innehåller rättspolitiska skäl för ett lägre krav.121 Det är en i mångt och mycket intressant tanke då man kan argumentera för att fokus för prövningen förskjuts från sakfrågan till prövning av rättsfrågan och hur de olika skyddsintressena står mot varandra i den moderna rättsutvecklingen.
Frågan om konstanta eller flexibla beviskrav har givetvis en stor roll i uppsatsens tema då möjliga bevislättnader för småföretagare bör vara beroende av flexibilitet. Om vi skulle konstatera att småföretagare bör kunna åtnjuta samma möjligheter till bevislättnader som konsumenter och inte tillämpa ett flexibelt beviskrav skulle istället konkreta krav på exempelvis omsättning eller antalet anställda behöva ställas upp.