3.2.1 Medlingslagen
Lag (2011:860) om medling i vissa privaträttsliga tvister (medlingslagen) reglerar medlingsförfaranden i redan uppkomna tvister. Medlingslagen är enligt dess första paragraf tillämplig på medling i privaträttsliga tvister där förlikning om saken är tillämplig. Lagen är inte tillämplig på eventuell medling eller förlikningsverksamhet som sker inom ramen för ett domstols- eller skiljeförfarande. Medling som inleds enligt avtal om medling avseende framtida tvister omfattas således inte av lagen.122 I 3 § medlingslagen definieras medling som ett strukturerat förfarande och ledning till vad ett strukturerat förfarande innebär finns att tillgå i propositionen till lagen. I propositionen anförs att det som huvudregel ska finnas ett avtal om medling samt att medlingsförfarandet är uppdelat i olika faser där det i den avslutande fasen klargörs vad parterna kommit överens om ifall medlingen lett till en överenskommelse. En medlingsöverenskommelse definieras i förarbetena som ”en skriftlig överenskommelse som är resultatet av medling och som innefattar en förpliktelse för någon eller några av dem som ingått överenskommelsen”.123 Definitionen av en medlingsöverenskommelse tillsammans med hur ett strukturerat förfarande definieras medför att medlingsöverenskommelser enbart kan uppkomma vid strukturerade förfaranden och att överenskommelsen i sig är ett resultat av medlingen.124
Medlingslagens teoretiska tillämpningsområde är till synes snävt, och smalnar av än mer på grund av att tillämpning av lagen enligt dess 4 § ytterligare kräver att parterna antingen (1) är överens om att tvisten ska lösas genom medling; (2) att
122 Se 1 § lag (2011:860) om medling i vissa privaträttsliga tvister.
123 Prop. 2010/11:128 s. 82–83.
124 Lindell II, s. 797.
34
parterna är skyldiga att delta i medling enligt lag eller annan författning; eller (3) att parterna är skyldiga att enligt beslut av utländsk domstol eller uppmaning att delta i medling. Med anledning av detta är medlingslagens praktiska
tillämpningsområde tämligen litet och i huvudsak begränsat till avtal om medling som har träffats efter uppkommen tvist. Att medlingslagens tillämpningsområde i huvudsak är begränsat till redan uppkomna tvister kan vara problematiskt då en part kan vara ovillig att föreslå medling av oro att genom medlingsförslaget uppfattas som svag i förhållande till motparten.125
Medlingslagen medför i praktiken att Sverige i huvudsak valt bort
domstolsanknuten medling, och skälen till det går att utläsa ur motiven och är hänförliga till konkurrens, vissa skillnader mellan förlikning och medling samt domarrollens tydlighet.126 För konkurrensargumentet anfördes att den
utomrättsliga medlingen utvecklats starkt och blivit mer professionell och att det då vore kontraproduktivt att införa en rättsordning med statsfinansierad medling med domare som skulle konkurrera med de privata alternativen och samtidigt tränga ut rättens förlikningsverksamhet.127 Det kan i detta sammanhang finnas ett värde i att nämna att svensk domstol dock har möjlighet att besluta om särskild medling genom 42 kap. 17 § RB besluta om särskild medling om parterna samtycker till det. Eftersom ett sådant hänskjutande kräver samtycke från
parterna är medling därigenom fortfarande frivillig. Det borde därför kunna sägas att påståendet att Sverige i huvudsak valt bort domstolsanknuten medling framför allt syftar på att obligatorisk medling valts bort.
125 Oldenstam m.fl., s. 28 f.
126 Se DS 2010:39.
127 Lindell II, s. 797; Prop. 2010/11:128 s. 23. I tilläggsdirektiv dir. 2007:11 undersöktes varför medling blivit så ovanligt i Sverige, vilket det återkopplades till i propositionen enligt vilken den utomrättsliga medlingen ökat så pass mycket att bortfallet av domstolsanknuten medling inte är ett problem.
35
3.2.2 Förhållandet mellan medling och andra tvistlösningsformer
Medling är precis som skiljeförfarande en alternativ tvistlösningsform men kan till skillnad från de flesta andra tvistlösningsformer påkallas formlöst.128 Medlingen har en säregen position bland olika tvistlösningsalternativ då utgången av ett medlingsförfarande i princip inte är verkställbart, i varje fall inte om medlingen inletts under ett avtal om framtida medling.129 Om medlingen i stället inletts för att behjälpa en redan uppkommen tvist finns dock möjlighet till verkställighet.
Parterna måste då tillsammans ansöka om en verkställighetsförklaring enligt 9 st.
4 medlingslagen.130 Bestämmelserna om verkställbarhetsförklaring gäller för medling som sker inom ramen för medlingslagen. I 2 § medlingslagen finns dock begränsningar av bestämmelserna om verkställbarhetsförklarings tillämplighet beroende av var medlingsöverenskommelserna ingåtts.131 Angående vad som nyss anförts är det viktigt att ha i åtanke att medlingsförfarandet som sådant baseras på frivillighet och medlaren har inte befogenheter att påtvinga parterna några beslut.132
Det finns ofta en nytta för parterna att utse en medlare innan inledande av en rättegång i allmän domstol eller ett skiljeförfarande då en framgångsrik medling kan hindra att den affärsmässiga relationen mellan parterna tar skada.133 Som tidigare konstaterat leder ett medlingsförfarande inte till ett slutligt verkställbart resultat.134 Medling i affärstvister kan betraktas som ett verktyg för parterna att uppnå en gemensam hållbar lösning. Ur denna synvinkel bör det finnas ett incitament att inför införandet av en medlingsklausul överväga om det kan vara meningsfullt för parterna att skriva in en medlingsklausul som första steg inför
128 Oldenstam m.fl., s. 28 f.
129 Oldenstam m.fl., 30 f.
130 Lindell II, s. 799.
131 Jfr. 2 och 9 §§ medlingslagen och Oldenstam m.fl., s. 31.
132 Jfr. Lindell II, s. 174, Oldenstam m.fl., s. 28 f.
133 Öhrström, s. 101.
134 Se avsnitt 3.1.
36
eventuell prövning i domstol eller skiljeförfarande, vilken med fördel befästs med en tidsbegränsning.135 En sådan medlingsklausul ska dock inte förväxlas med eventuella vaga formuleringar i tvistlösningsklausuler om att parterna på egen hand ska försöka uppnå förlikning, utan medlingsklausulen kan till sin natur vara i princip oförpliktigande för parterna och utgör inte hinder för att vidta andra rättsåtgärder.136 Medlingsklausuler från SCC behandlas närmare i avsnitt 3.3.2.
Det finns även möjlighet för parterna att genom tvistlösningsavtalet komma överens om att en medlarens roll i ska omvandlas till den av en skiljeman för att avgöra tvisten på ett bindande sätt. I sådana fall är det av stor vikt att parterna känner förtroende för medlaren vid ett medlingsförfarande och kan föra fria diskussioner konfidentiellt. Ett förlikningsavtal nås endast om parterna är överens och risk- och intresseavvägningar i ett medlingsförfarande ser sannolikt annorlunda ut än i ett skiljeförfarande. Detta medför en risk för att medlingsförfarandet inte genomförs på ett ändamålsenligt sätt, om parterna under hela förfarandet är medvetna om – och måste beakta – att medlarens roll kan skifta till en skiljeman under förfarandets gång.137