Närmare om rekvisiten

5.2.1 Allmänt

Ovanstående brott är utformat i enlighet med vad som stadgas om otillbörlig marknadspåverkan som den definieras i art. 1.2 i MmD. MmD:s definition skiljer mellan direkt marknadspåverkan i form av transaktioner (eller handelsorder) och indirekt marknadspåverkan i form av påverkan av villkoren för informationsspridning och handel. Det förstnämnda kommer till uttryck i MmL genom rekvisitet påverka marknadspriset. Indirekt marknadspåverkan har kommit till uttryck i lagen genom att förbjuda påverkan på andra villkor för handeln samt att på annat sätt vilseleda köpare eller säljare av finansiella instrument.¹³⁰

Det krävs således inte att transaktionerna sker på värdepappersmarknaden för att brott skall anses föreligga. Givet att de är ägnade att påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln på ett otillbörligt sätt medför att även andra förfaranden än sådan handel kan vara straffbara. Följden av detta bör sannolikt innebära att vilket förfarande som helst kan kvalificera för en vidare utredning av om brottets övriga rekvisit är uppfyllda.¹³¹

130 Schedin, H, & Svensson, A-P, Vägledning till rätt kurs på värdepappersmarknaden, s.

31f; Samuelsson, P, m fl, Lagen om marknadsmissbruk och lagen om anmälningsskyldighet – En kommentar, s. 274.

131 Samuelsson, P, m fl, Lagen om marknadsmissbruk och lagen om anmälningsskyldighet – En kommentar, s. 276.

5.2.2 Andra villkor för handeln

Med stadgandet andra villkor för handeln avses t ex tillgång och efterfrågan. Om tillgång och efterfrågan påverkas brukar normalt även priset påverkas. En påverkan på tillgång och efterfrågan i sig skall dock enligt MmD kunna innebära otillbörlig marknadspåverkan.¹³² Jämfört med bestämmelsen om otillbörlig kurspåverkan i ISL har därmed det straffbara området utvidgats till att även omfatta åtgärder som har företagits utanför värdepappersmarknaden men som får effekter där. Spridande av medvetet missvisande investeringsrekommendationer är ett exempel på en åtgärd som får sådan inverkan.¹³³

5.2.3 Oaktsamhet

ISL förutsatte ett krav på direkt uppsåt att påverka marknadspriset för straffbarhet. Till skillnad från detta är det i MmL tillräckligt att personen inser att förfarandet har en direkt marknadspåverkan genom att det är ägnat att otillbörligen påverka marknadspriset eller genom att det har en indirekt marknadspåverkan genom att antingen påverka andra villkor för handel eller på annat sätt vilseleda köpare eller säljare. Regleringen i Sverige har här utformats för att stämma överens med MmD¹³⁴.¹³⁵

Med andra ord finns det inget krav på att det skall ha funnits en avsikt att påverka priset direkt eller indirekt för att förfarandet enligt lagens lydelse skall vara förbjudet. Det räcker med att den som påverkar krusen inser eller borde inse att de handlingar som vidtas otillbörligt påverkar marknadspriset eller sänder vilseledande signaler till värdepappersmarknaden. Syftet som ligger bakom de vidtagna åtgärderna är oväsentligt i den meningen att hänsyn inte tas till om kursen påverkats för att vilseleda marknaden eller för att uppnå andra fördelar som t ex skattemässiga sådana. I praktiken behöver det inte för att betraktas som ett brott vara så att kursen på en viss aktie faktiskt har förändrats utan det är tillräckligt att de åtgärder som vidtagits varit ägnade att påverka kursen eller vilseleda marknaden.¹³⁶ Här avses sådana åtgärder som till det yttre framstår som helt ordinära med som företas i syfte att påverka kursen och därmed skall ses som otillbörliga. Det krävs att åtgärden skall ha varit ägnad att vilseleda köpare och säljare av finansiella instrument för att brott enligt straffbudet skall anses begånget.¹³⁷

132 Prop. 2004/05:142 s. 167.

133 Schedin, H, & Svensson, A-P, Vägledning till rätt kurs på värdepappersmarknaden, s.

31f.

134 Prop. 2004/05:142 s. 69.

135 Samuelsson, P, m fl, Lagen om marknadsmissbruk och lagen om anmälningsskyldighet – En kommentar, s. 276f; Schedin, H, & Svensson, A-P, Vägledning till rätt kurs på värdepappersmarknaden, s. 31f.

136 Samuelsson, P, m fl, Lagen om marknadsmissbruk och lagen om anmälningsskyldighet – En kommentar, s. 276ff; Schedin, H, & Svensson, A-P, Vägledning till rätt kurs på värdepappersmarknaden, s. 31f.

137 Prop. 1995/96:215 s. 95.

Att tillämpningsområdet utvidgats till att gälla även den som visserligen inte insett att ett visst förfarande varit ägnat att otillbörligt påverka priset eller vilseleda köpare eller säljare men även omfattar den som borde ha insett detta är alltså en nyhet i MmL. Bristande insikt om att informationen utgör insiderinformation respektive olika förfaranden vi otillbörlig marknadspåverkan enligt 7-8 §§ MmL är fall som hänförs under detta straffbud. Användandet av och syftet med rekvisitet borde inse har ingen annan innebörd än oaktsamhet. Detta oaktsamhetskrav är inte att betraktas som kvalificerat i den betydelsen att oaktsamheten skall vara medveten eller i annat avseende grov. Vilken standard på oaktsamhet som skall användas innanför ramen av denna normala aktsamhet är en fråga som emellertid kvarstår. Eftersom lagen är riktad mot professionella aktörers angrepp på allmänhetens förtroende för marknaden kommer troligtvis en normalaktsamhetsstandard antagligen att konstrueras från en normal professionell aktör på marknaden. En professionell aktör bör således under alla omständigheter ha en tämligen långtgående allmän undersökningsplikt som minst motsvarar det förväntade beteendet hos professionella aktörer.¹³⁸

5.2.4 Otillbörlighetsrekvisitet

Enligt MmL är ett krav för straffbarhet att den marknadspåverkande åtgärden är otillbörlig. Detta anger en skillnad på vilka marknadsoperationer som är att se som legitima respektive illegitima. Vissa avsiktliga kurspåverkande åtgärder kan vara helt tillbörliga såsom Riksbankens olika slag av konsortialavtal eller andra slags marknadsoperationer med penningpolitiskt syfte. En åtgärd är otillbörlig om den till sitt yttre framstår som ordinär men som företas med avsikt att påverka kursen i en viss riktning. Otillbörlighet föreligger normalt även om en åtgärd i sin helhet medförs av syftet att personen på en senare affär skall göra en förtjänst.

Situationer som avses är när en aktör på värdepappersmarknaden avviker från god sed och de krav om sundhet som gäller på marknaden.¹³⁹ Varje extraordinär åtgärd eller följden av sådana åtgärder som syftar till att påverka marknadspriset i en viss riktning torde kunna bedömas som otillbörlig. Det är frågan om detta oberoende av om det som en följd av handlandet uppkommer en skaderisk eller inte. Termen extraordinär avser så beskaffade åtgärder som inte är motiverade av det rådande marknadspriset och allmänt tillgänglig information.¹⁴⁰

138 Prop. 2004/05:142 s. 167; Samuelsson, P, m fl, Lagen om marknadsmissbruk och lagen om anmälningsskyldighet – En kommentar, s. 279f.

139 Prop. 1995/96:215 s. 72 och 95f.

140 Samuelsson, P, m fl, Lagen om marknadsmissbruk och lagen om anmälningsskyldighet – En kommentar, s. 287f.

5.3 Rättspraxis

En viss åtgärd är främst otillbörlig genom att det faktum som utgör otillbörligheten just kan beskrivas som syftet med denna otillbörlighet.

Otillbörligheten i förhållande till ett skenavtal berördes i Pinkerton/Securitas-fallet¹⁴¹. Den aktuella marknadspåverkan utgjordes av att manipulationen ingick som ett led i en plan som hade till syfte att åstadkomma en förtjänst för släkt och vänner. Detta ansågs klart otillbörligt och helt oacceptabelt ur allmän synpunkt. Det ansågs även att förfarandet var ägnat att vilseleda köpare och säljare på värdepappersmarknaden.

I Alfaskopfallet¹⁴² som gällde otillbörlig kurspåverkan enligt LHF¹⁴³ hade Alfaskop AB under hösten 1996 förvärvat samtliga aktier i Tegnéren AB av Roger P. En stor summa av köpeskillingen erlades genom nyutgivna aktier i Alfaskop AB till introduktionskursen 70 kronor. I ett tilläggsavtal hade Roger P förbundit sig att återbetala ett belopp motsvarande 40 procent av en eventuell kursuppgång mellan introduktionskursen och noterad säljkurs klockan 12.00 den 24 mars 1997.

I tingsrätten hävdade åklagaren att Roger P medvetet verkat för att hålla kursen på en så låg nivå som möjligt vid ovan nämnda tidpunkt. Strax före klockan 12.00 hade Roger P lämnat en rad försäljningsuppdrag (den största delen hade varit en dold order som bara kunde observeras av mäklaren och kursövervakaren) avseende ett mycket stort antal aktier i Alfaskop. Vidare hade han efter tolvslaget återkallat uppdraget om försäljning avseende merparten av aktierna. Tillvägagångssättet att lägga flera säljorder om stora volymer på olika nivåer under en kort tid kallas för att lägga ut en bombmatta och förfarandet gör det i princip omöjligt för någon att flytta kursen uppåt i och med omfattningen av densamma. För att Roger P:s förfarande skulle vara straffbara som otillbörlig kurspåverkan krävdes det att avsikten med åtgärderna var att påverka kursen, att åtgärderna vidtagits i syfte att otillbörligt påverka priset och att åtgärderna varit ägnade att vilseleda köpare och säljare av finansiella instrument.

Tingsrätten konstaterade att det tilläggsavtal som hade upprättats var det enda motiv som Roger P skulle kunna ha haft för att vilja påverka kursen så mycket som möjligt ned mot 70 kronor. Hans säljorder hade dessutom påverkat kursen nedåt i Alfaskop AB fram till klockan 12.00 från 83 kronor till 79 kronor men detta var en så pass marginell förändring att det inte bara p g a av denna gick att utläsa någon avsikt att påverka säljkursen i sagda riktning. Roger P menade att syftet med säljorderna var att sprida sitt aktieinnehav samt att försvara sig mot eventuella otillbörliga köp från motsidan. Åtgärden hade enligt tingsrätten inneburit en påverkan på priset och detta oavsett om syftet var att försvara sig och de höll för visst att han

141 Stockholms tingsrätts dom B 1432-99, (2001-01-25)

142 Stockholms tingsrätts dom B 4573-99, (2000-09-07) samt Svea Hovrätts dom B 6675-00, (2001-10-30).

143 En fällande dom hade emellertid även blivit följden enligt 8 § MmL.

insett att hans handlande hade en prispåverkande effekt. På frågan om hans handlande vidtagits i syfte att otillbörligt påverka priset anfördes att syftet är otillbörligt om det är fråga om ett led i kursmanipulationer som ingår som ett led i en plan att frambringa en vinning för någon eller skada för någon annan. I sin bedömning kom tingsrätten slutligen fram till att de kurspåverkande åtgärderna inte var att se som otillbörliga eftersom de inte var ägnade att vilseleda marknaden utan avsikten var bara att låsa kursen vilken effekt hade en marginell inverkan.

Hovrätten å sin sida dömde Roger P för otillbörlig kurspåverkan och de anförde i domskälen att Roger P i praktiken hindrade en eventuell kursuppgång genom den stora ordern. Den menade att åtgärden var ägnad att vilseleda köpare och säljare av aktien i Alfaskop samt att en eventuell kursuppgång hindrades som i kombination med att handlandet skett runt klockar 12 innebar att det var att se som otillbörligt. De menade vidare att det var att anse som otillbörligt att försvara sig mot eventuell kursmanipulation från motpartens sida.

I Diffchamb-faller¹⁴⁴ dömdes den tilltalade för otillbörlig kurspåverkan.

Åklagaren menade att den tilltalade utan affärsmässigt syfte och genom skenaffärer drivit kursen uppåt på Diffchambaktien för att i ett senare skede kunna genomföra en skenaffär till en högre kurs i syfte att överföra en stor mängs aktier till ett konto i Sverige till en icke marknadsanpassad kurs. Den tilltalade disponerade en depå hos Nordnet Securities Bank AB (Nordnet) och en depå hos Handelsbanken. Han hade gjort en stor realisationsvinst på en annan aktie och såg en möjlighet att reducera vinsten genom handel med Diffchambaktien.

Från sin depå i Nordnet lade han den 3 september ut en köporder om 12 000 Diffchambakter med kurslimit på 35 kronor. Kursen kom därigenom att öka från 28 till 35 kronor. Kort därefter samma dag lade han in en köporder om 91 000 till kursen 34,50 kronor från sitt konto på Handelsbanken. Några sekunder senare lade han in en säljorder på samma mängd Diffchambaktier från Nordnetdepån till Handelsbanksdepån och ett affärsslut skedde till kursen 34,50 kronor. Han hade för att kunna sälja aktierna vidare till ett lägre pris och därmed skapa en realisationsförlust ett intresse av att få ett högre ingångsvärde på Diffchambaktien i Handelsbanksdepån. Frågan i målet var således om de transaktioner som utfördes den 3 september har utgjort en otillbörlig kurspåverkan.

Hovrätten menade när det gällde köpordern om 12 000 aktier att en ingångkurs på Diffchambaktien om varken 35 eller 34,50 var marknadsmässig i samband med den 3 september. Utåt sett hade aktieaffären tett sig normal men hovrätten menade att han ”riggat” kursen för att därefter kunna sälja till ett högre pris från depån hos Nordnet till sin egen depå hos Handelsbanken. Hovrätten fann att köpordern skett i avsikt

144 Svea Hovrätts dom B-7398/03, (2004-12-17).

att otillbörligt påverka kursen samt att åtgärden hade varit ägnad att vilseleda köpare och säljare av finansiella instrument.