processens avtal
• BENGT DOMEIJ
Innovationsprocessen bidrar till en ekonomis ständigt pågående förnyelse genom nya produkter, processer, affärsmodeller och marknader. I detta kapitel fokuseras på introduktion av ny teknik på marknaden. Hela processen kan ibland ske inom ett företag och drivas av hierarkiska beslutsprocesser, men mer vanligt är att det krävs inblandning av flera aktörer. Samarbetet sker då genom avtal. Värdet fördelas i ett nätverk bestående av bl.a. uppfinnare, tekniska utvecklare, producenter, återförsäl- jare, finansiärer, rådgivare, m.fl. Många små svenska företag agerar i sådana nätverk i närområdet men ibland också globalt. Ur ett policyperspektiv är avtalsbaserade innovationsprocesser mer intressanta än hierarkiska, eftersom effektiviteten i de förstnämnda direkt påverkas av det omgivande samhället. Förmodligen har också behovet och värdet av avtalssamarbeten ökat på senare år (Persson 2010, Merges 2005). En förklaring skulle kunna vara att stora system blivit vanligare. IT och tele- kom samt bilindustrin är exempel. Produkterna är alltför komplicerade för att kunna utvecklas inom ett företag. Innovationer i tekniska system kommer från många håll och aktörerna måste samarbeta genom avtal.
Beträffande avtalsberoende innovationer görs i detta kapitel en uppdelning bero- ende på om tekniken är patenterad eller inte. Det finns skäl att tro att en allt större andel innovationer avser patenterad teknik. Antalet meddelade patent har åtmins- tone ökat markant på senare år. År 2009 inlämnades till Europeiska patentverket 135 000 ansökningar och till det amerikanska patentverket 456 000. Tio år tidigare, 1999, inlämnades till det Europeiska patentverket 89 000 ansökningar och till det
amerikanska patentverket 270 000 ansökningar.45 Det är en betydande ökning. En
motsvarande utveckling har knappast skett i kvantiteten forskningsinvesteringar och förklaringen är knappast heller en högre effektivitet i forskningen.
Det ökande antalet patent har inneburit en djupgående förändring av innovations- processen. För några decennier sedan var patent relativt ovanliga undantag och fri konkurrens den självklara utgångspunkten även om det då fanns andra betydande inskränkningar i hur väl konkurrensen faktiskt fungerade (se också kapitel 3). Idén i ekonomin – det dispositiva utgångsläget – var att teknik fanns tillgänglig för alla. Numera är det sällan så. Företag som inte aktivt engagerar sig i forskning och paten- tering förväntas betala dem som gör sådant.
Genom ökad patentering har det blivit en viktig fråga om avtalsberoende inno- vationsprocesser underlättas eller försvåras av att tekniken i fråga är patenterad. I kapitlet framförs argument för att den oro som ofta uttrycks gällande alltför generösa regler för patentering är ensidig, eftersom den inte beaktar de fördelar som patent har för innovationsprocessen, eller åtminstone att de åtgärder som ordineras – en reducering av antalet patent – inte är det bästa sättet att lösa förekommande pro- blem. Att minska antalet patent skulle försvåra möjligheterna till avtalssamarbeten kring marknadsintroduktion av ny teknik.
I kapitlet anläggs därmed ett transaktionellt perspektiv på patentsystemet. Ett sådant är relativt ovanligt, såväl bland ekonomer som jurister. Äganderättigheter och avtal är två grundläggande juridiska begrepp, som vanligtvis behandlas åtskilda. Det diskuteras vad som är en lämplig utsträckning av ägarens ensamrätt – t.ex. markäga- ren kontra allemansrätten – utan att samtidigt behandla förutsättningarna för avtal t.ex. om markanvändning. Omvänt behandlas avtal utan att man nödvändigtvis disku- terar egenskaperna hos de objekt som avtalen avser. Vid ekonomiska utvärderingar av patentsystemet kretsar dessa som regel kring teknikutvecklingsincitament kontra monopolförluster, varvid transaktionsmöjligheter inte ses som en central fråga. Men det finns numera också en rättsekonomisk litteratur som beskriver hur äganderät- tigheter samspelar med avtalssamarbeten. En utgångspunkt brukar vara Ronald Coases artikel The Problem of Social Cost, där han förklarade hur nivån på transak- tionskostnader i en viss situation – dvs. avtalsmöjligheterna – avgör om den initiala äganderättsfördelningen styr hur rättigheterna utnyttjas i samhället (Coase 1960). Om transaktionskostnaderna sjunker blir den ekonomiska effektiviteten viktigare för resursutnyttjandet jämfört med den initiala juridiska äganderättsfördelningen. Artikeln uppmärksammade jurister på samspelet mellan avtal och äganderättigheter,
45. Uppgifterna är från årliga statistiska sammanställningar framställda inom trilateralen, dvs. samarbetsorganisationen för de amerikanska, europeiska och japanska patentverken, se http://www.trilateral.net.
ett ämne som sedan dess har attraherat många teoretiskt intresserade jurister.46
Analysen brukar fokusera på dels den initiala fördelningen av äganderättigheter i syfte att dessa ska hamna hos den som kan använda rättigheterna effektivast, dels på hur omfattningen av transaktionskostnaderna kan reduceras så att inblandade parters möjligheter att samarbeta vidgas (Posner 1995 s. 416).47
Infallsvinkeln är användbar även vid studier av innovationsprocessen. Jag kom- mer inledningsvis i kapitlet att försöka visa att parter i innovationsprocessen i flera avseenden har enklare att samarbeta om den nya tekniken är eller kan patenteras, jämfört med en situation där tekniken uteslutande består av know-how, dvs. är opatenterad. Patentering minskar transaktionskostnaderna. Därefter kommer den litteratur som intar motsatt ståndpunkt att behandlas, dvs. som argumenterar för att dagens generösa regler beträffande patentering leder till ökade transaktionskostna- der i innovationsprocessen. Slutligen presenteras förslag syftande till att ytterligare reducera hindren för transaktioner avseende teknik skyddad i Sverige av patent.
46. Se allmänt beträffande nämnda artikels inflytande på rättslig analys i Domeij 2001 samt det karakteristiska uttalandet i Duxbury 1998: “[I]n ’The Problem of Social Cost’, Coase presents a form of economics which actually complements the concerns and aspirations of theoretically-minded academic lawyers. In that article, Coase writes about what lawyers understand to be legal issues in a manner that most of them can comprehend; yet his insights are counter-intuitive and original. Moreover, Coasean economics offers the academic lawyer the prospect of interdisciplinarity without tears: here is a form of economics which, unlike much economic theory, is both comprehensible and relevant to many academic lawyers and which, equally important, can be entered into without the requirement of any distinct disciplinary expertise (such as understanding of sophisticated economic models or of complex mathematical reasoning). Coase an economics appeals to theoretically-inclined academic lawyers not only because of the insights that it offers but also because it is easily assimilated into the sort of discourse that many of them produce.”
47. ”Om man kan köpa och sälja rättigheter att utföra viss verksamhet kommer rättigheterna att förvärvas av den för vilka de har störst värde, antingen för produktion eller för konsumtion. I denna process kommer rättigheter att förvärvas, delas och kombineras för att möjliggöra de verksamheter vars resultat har det största värdet på marknaden. När en person utövar de rättigheter han har förvärvat leder det oundvikligen till att andra personer berövas möjligheter till produktion eller konsumtion eftersom priset att förvärva rättigheterna skulle vara alltför högt för dem. Under denna process där rättigheter förvärvas, delas och kombineras måste det ökade värdet på effekten av en ny konstellation av rättigheter naturligtvis vägas mot kostnaderna för att genomföra de transaktioner som fordras för att förvärva den nya konstellationen. En sådan omfördelning av rättigheter kommer bara att ske om kostnaderna för transaktionerna är mindre än den värdeökning som en sådan omfördelning möjliggör. ... Om dessa avtal är en konsekvens av marknadstransaktioner leder det till att rättigheterna används på det sätt som värderas högst. Men kostnaderna som är förenade med att göra dessa transaktioner måste först räknas av. Transaktionskostnader spelar därför en avgörande roll för att bestämma hur rättigheter kommer att användas.” Se Coase 1992 s. 20.